Debo empezar advirtiendo que hacer un análisis técnico de una resolución judicial en el marco de un artículo de periódico es tarea poco menos que imposible.

Antes de entrar en el análisis de puntos de derecho determinados debemos decir que para aplicar una doctrina de un Tribunal al caso sometido a otro no hace falta ninguna identidad de personas, ni de funciones, como pretende al Auto de 26 de diciembre último del Instructor de las Diligencias Previas contra el Lehendakari por actuaciones realizadas por el Alto Mandatario de la Comunidad Autónoma y los Sres. Otegi, Barrena y Petrikorena, de Batasuna. (Fundamento de Derecho tercero, nº 1). Mucho menos si esa doctrina es del Tribunal Supremo. La jurisprudencia supone habitualmente diferencia de personas y de hechos, aun cuando el sentido jurídico de los hechos deba ser sustancialmente coincidente. Y, si bien para entenderse que complementa el ordenamiento jurídico deba ser efectivamente reiterada -Código civil, art. 1.6- es lo cierto que en casos de sentido jurídico manifiestamente idéntico, no atender al criterio claro de una sentencia del Tribunal Supremo parece, cuando menos, una imprudencia.
Es igualmente irrelevante que los delitos imputados sean diferentes (Auto mencionado, el mismo fundamento, nº 2). Las calificaciones jurídicas de una querella no obligan al Instructor, ni a ningún juez con arreglo al principio "da mihi facta, dabo tibi ius", es decir, preséntame los hechos que yo diré cuál es el derecho que corresponde aplicar. Si la fundamentación jurídica del querellante es errónea, como veremos que sucede manifiestamente en este caso, el deber del juez es simplemente corregirla. Veamos ahora los hechos.

Los que alega la querella rechazada por el Tribunal Supremo y que, por tanto, contempla el Auto de 13 de noviembre pasado del Alto Tribunal son los siguientes: que el Presidente anuncia que el "Gobierno va a iniciar un diálogo con ETA"; que manifiesta públicamente "que ya tiene decididos los negociadores con ETA"; que autoriza al Partido Socialista de Euskadi-EE para que se reúna con Batasuna"; "que anuncia una reunión entre Patxi López y Batasuna" y, finalmente, "que tiene lugar… una reunión por orden expresa del Presidente del Consejo de Ministros y a petición del PSOE-PSEE-EE entre Patxi López y Rodolfo Ares y Batadsuna-ETA". (Razonamientos Jurídicos, Primero). Los hechos que contempla el Auto del Instructor que comentamos, aun cuando no los deja total y expresamente claros, son los que a continuación relato: "la convocatoria o invitación" del Lehendakari "al partido político Batasuna para mantener una reunión política entre el Lehendakari y dicho partido ilegal" que da lugar a que los invitados Sres. Otegi, Barrena y Petrikorena acudan a la reunión (Fundamento de derecho Segundo, nº 3º). No es, pues, que haya identidad de hechos, sino que la actuación del Presidente del Gobierno que contempla el Tribunal Supremo, es de la misma naturaleza sustancial y, como debe esperarse, de mucha mayor trascendencia y alcance que la del Lehendakari. Pero entro seguidamente en el campo estrictamente normativo.

Hay que empezar por aclarar que, según el Auto del Tribunal Supremo, "los datos ofrecidos por el querellante …no son susceptibles de incardinarse en los tipos penales que cita, NI EN NINGÚN OTRO" (Razonamiento jurídico Tercero, último párrafo). Es decir, que ninguno de los hechos en que se basa la querella, -los expuestos unas líneas antes- es incardinable en el Código Penal. No sólo las decisiones del Presidente del Gobierno, como parece pretender el Instructor p.e. en el párrafo Primero del fundamento jurídico cuarto de su Auto, sino tampoco el diálogo con ETA y la reunión de miembros del PSOE-EE con Batasuna por autorización, y no ya a invitación, sino por orden del Presidente. Es decir, hechos que, si bien con carácter más enérgico, coinciden literalmente con los de la querella del llamado Foro de Ermua. La decisión del Supremo es, por ello, directa y literalmente trasladable al caso sometido a conocimiento del Instructor que debe sobreseer la causa.

Según lo expuesto en el párrafo precedente, no hay delito. Pero, además, no puede haberlo, porque Batasuna está judicialmente disuelta: jurídicamente no hay miembros de Batasuna. Ahora bien, el artículo 23.1 de la Constitución dispone literalmente que "los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente…" El Instructor se defiende en su resolución diciendo algo que sólo es jurídicamente válido en parte. Dice que el derecho regulado en ese artículo "es un derecho de configuración legal. (Así en el fundamento jurídico Cuarto). Pero el texto de la norma no permite el necesario ejercicio de gimnasia jurídica. El nº 1 establece un derecho general y fundamental a participar directamente en política; algo diferente del acceso a funciones y cargos públicos, cuyos requisitos son los que deben configurarse legalmente conforme al nº 2 de ese artículo. La única configuración legal que admite el nº 1 es la privación del derecho o, a lo sumo, su suspensión por sentencia penal. Cuando el Lehendakari se reunió con los Sres. Otegi, Barrena y Petrikorena, éstos eran ciudadanos a quienes ninguna resolución penal les había privado de tal derecho personal o se lo había suspendido. Por ello, el Instructor yerra cuando califica la reunión del Lehendakari como reunión con Batasuna, organización inexistente, e infringe la norma constitucional citada al calificar de delito la participación de estos señores en una reunión política y la invitación del Lehendakari de cooperación a cometerlo.

No podemos considerar aquí por falta de espacio y de tiempo otra serie de cosas y matices. Creemos, con todo, que lo expuesto basta para llegar a una conclusión: la de que, con todos nuestros respetos, el Auto rechazando la petición de sobreseimiento de la querella interpuesta contra el Lehendakari ofrece fuertes indicios de ser una distorsión fáctica y jurídica para cualquier jurista de visión imparcial y de que, por tanto, la argumentación del Instructor resulta jurídicamente ineficaz.