N.º 30, lunes 15 de febrero de 2010

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Tribunal Vasco de Cuentas Públicas

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ACUERDO del Pleno del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas de aprobación definitiva del informe de Fiscalización de la «Adjudicación, ejecución, recepción y liquidación de la obra del polideportivo y parking de La Peña en Bilbao», adoptado en sesión de 22 de setiembre de 2009.

El Pleno del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas en sesión celebrada el día 22 de setiembre de 2009, ha adoptado el siguiente

ACUERDO:

Aprobar con carácter definitivo el Informe de la «Adjudicación, ejecución, recepción y liquidación de la obra del polideportivo y parking de La Peña en Bilbao» que figura como anexo al presente Acuerdo.

Disponer, de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2 de la Ley 1/1988 del TVCP/HKEE, la publicación de sus conclusiones en el BOPV y del Territorio Histórico de Bizkaia.

Vitoria-Gasteiz, a 22 de septiembre de 2009.

El Presidente del TVCP,

JOSE IGNACIO MARTINEZ CHURIQUE.

La Secretaria General del TVCP,

M.ª TERESA CRESPO DEL CAMPO.

I.- Introducción.

El Tribunal Vasco de Cuentas Públicas (TVCP) ha incluido en el Programa de Trabajo aprobado por el Pleno del Tribunal la realización de la siguiente fiscalización solicitada por el Pleno del Parlamento Vasco: «Adjudicación, ejecución, recepción y liquidación de la obra del polideportivo y parking de La Peña en Bilbao».

Las obras de construcción del polideportivo de La Peña (ver nota 1 al final de esta parte del documento), financiadas con cargo al presupuesto del Organismo Autónomo Local Bilbao Kirolak - Instituto Municipal de Deportes (en adelante, Bilbao Kirolak) y la concesión (ver nota 2 al final de esta parte del documento) de la construcción y explotación del aparcamiento para residentes, situado bajo el citado equipamiento deportivo, a financiar con los ingresos que obtenga el concesionario, forman parte de un único expediente de contratación que fue adjudicado el 24 de marzo de 2004 por Bilbao Kirolak.

Las principales actuaciones que se han llevado a cabo son:

- El 8 de mayo de 2002, la Junta Rectora de Bilbao Kirolak (en adelante, Junta Rectora), tras la convocatoria del concurso, adjudicó la redacción del proyecto y la dirección de obra de la construcción del polideportivo de La Peña a la UTE Abusu La Peña por un importe de 206 miles de euros y un plazo de ejecución de 29 meses. Posteriormente, el 11 de septiembre de 2003, se modificó el contrato, por un importe de 183 miles de euros, con objeto de incluir un estacionamiento de vehículos para residentes con más de 150 plazas, que no estaba contemplado en el pliego de condiciones del concurso ni en el contrato.

- El 9 de abril de 2003, la Junta Rectora aprobó la licitación de las obras de construcción del polideportivo de La Peña, que incluía la construcción del polideportivo y la concesión de obras del aparcamiento para residentes, por procedimiento abierto y mediante subasta, que fue declarada desierta por acuerdo la Junta Rectora de 23 de julio de 2003.

- El 12 de noviembre de 2003, la Junta Rectora aprobó una nueva licitación que, manteniendo el plazo de ejecución de la licitación anterior en 18 meses, incrementaba el presupuesto para la construcción del polideportivo de 4.098 a 4.398 miles de euros. Respecto a la concesión de la construcción y explotación del aparcamiento, se mantenía el plazo de duración de la concesión en 50 años y se incrementaban:

● El número de plazas que, por iniciativa propia o a instancias del adjudicatario, el Ayuntamiento podría rescatar, de un tercio a un 50%, transcurridos dos años desde la puesta en servicio del aparcamiento de residentes, sobre aquellas plazas no transmitidas por el adjudicatario.

● El precio máximo a abonar por el Ayuntamiento de Bilbao por plaza de aparcamiento rescatada, del 65% al 90% del precio de la parcela.

● El precio medio unitario de la parcela, de 10.818 a 17.750 euros.

● Y el presupuesto de construcción de las obras de 2.471 a 2.634 miles de euros.

- El 24 de marzo de 2004, el Consejo de Dirección de Bilbao Kirolak (anterior Junta Rectora) adjudicó las obras de construcción del polideportivo y la concesión de obras del aparcamiento de vehículos para residentes a la UTE Albatros y Construcciones Olabarri (en adelante, UTE Ibaieder), por importe de 3.730 miles de euros y un plazo de ejecución de 18 meses. Aún cuando el acuerdo no lo reflejaba, el precio medio unitario de las parcelas de garaje se fijó en 17.700 euros, coincidiendo con la oferta del adjudicatario.

- En relación con la concesión de la construcción del aparcamiento, el 22 de junio de 2006 la dirección de obra certificó que las obras de la guardería de vehículos para residentes se daban por finalizadas, ascendiendo su importe a 2.634 miles de euros. El 12 de julio de 2006, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento aprobó el acta de comprobación de obra del aparcamiento, en la que se dejaba constancia de la existencia de actuaciones pendientes. Finalmente, el Ayuntamiento asumió el 1 de agosto de 2006 como la fecha de puesta en funcionamiento del aparcamiento.

A fecha de este Informe está pendiente de realizar la liquidación final de la dirección de obra y de la construcción del polideportivo.

Nuestro trabajo ha consistido en la revisión de los expedientes de contratación de la redacción del proyecto y dirección de obra y de las obras de construcción del polideportivo de La Peña y la concesión de la construcción y explotación de las obras del aparcamiento para residentes, situado bajo el citado equipamiento deportivo, verificando el cumplimiento de la normativa aplicable en cada caso y los aspectos económicos derivados de la ejecución de ambos contratos. Además, se han revisado las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento de Bilbao en el rescate de las concesiones sobre aquellas plazas del parking no transmitidas por el concesionario.

II.- Conclusiones.

En la adjudicación, ejecución, recepción y liquidación de la obra del polideportivo y parking de La Peña en Bilbao se ha puesto de manifiesto lo siguiente:

Redacción del proyecto y dirección de obra.

- En este expediente no constan: informe jurídico sobre los pliegos de cláusulas administrativas particulares, informe sobre existencia de crédito adecuado y suficiente ni la fiscalización previa por la Intervención, incumpliendo con ello los requisitos para la celebración de los contratos de las Administraciones Públicas establecidos en el artículo 11 del TRLCAP y las normas sobre control interventor contenidas en la Norma Foral 2/1991, de 21 de marzo, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia, derogada posteriormente por la Norma Foral 10/2003, de 2 de diciembre, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia. Tampoco se realizó la publicación de la adjudicación del contrato, incumpliendo el artículo 93.2 del TRLCAP.

- El 11 de septiembre de 2003, Bilbao Kirolak, mediante Decreto del Presidente, aprobó la modificación del contrato por un importe de 183 miles de euros, para incluir en el proyecto un estacionamiento de vehículos para residentes, que no estaba contemplado en el pliego de condiciones del concurso ni en el contrato de consultoría y asistencia técnica suscrito con el contratista. Tras diversas actuaciones que se hallan sin documentar, ha quedado acreditado que antes de la aprobación de la modificación y por encargo de Bilbao Kirolak, el contratista ya había incluido el estacionamiento de vehículos para residentes en el proyecto constructivo e incluso había facturado los correspondientes honorarios por la redacción del mismo. Esta práctica, además de incumplir lo dispuesto en los artículos 55 (prohibición de la contratación verbal) y 54.4 del TRLCAP (prohibición de inicio de ejecución antes de la formalización del contrato), supone el incumplimiento de las prescripciones que se establecen en el artículo 101 del TRLCAP para la modificación de los contratos.

Este expediente de modificación contractual «a posteriori» incrementó en un 89% el importe inicialmente adjudicado y alteró, por tanto, sustancialmente el objeto del contrato sin utilizar los procedimientos de adjudicación previstos en el TRLCAP. Esta actuación ha supuesto una vulneración de los principios de libre concurrencia e igualdad de oportunidades. El coste de esta modificación fue asumido por Bilbao Kirolak y no se repercutió en el precio por parcela fijado en el contrato de concesión de obra pública.

Construcción del polideportivo y concesión de la construcción y explotación de las obras del aparcamiento para residentes bajo el citado equipamiento deportivo

Antes de la aprobación del expediente y de la apertura del procedimiento de adjudicación o de licitación, el expediente debe estar completo y contener toda la documentación exigida en las disposiciones legales que le fueran aplicables (artículos 11 y 67 del TRLCAP y 138 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, RGLCAP), puesto que la aprobación del mismo con la ausencia de determinados documentos afecta a su validez. En este sentido, en el expediente fiscalizado no constan:

- La obligatoria supervisión del proyecto, cuyo objetivo es verificar el cumplimiento de las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario y la normativa técnica que resulten de aplicación, así como la adecuación de los precios de los materiales y de las unidades de obra para la ejecución del contrato, incumpliendo con ello lo dispuesto en los artículos 122 y 128 del TRLCAP y en los artículos 136 y 138.1 del RGLCAP. Tampoco consta la licencia de obras o acto equivalente a la solicitud de licencia sobre la conformidad o disconformidad del proyecto con la normativa urbanística correspondiente. Como consecuencia de la falta de supervisión, uno de los incrementos de obra, por importe de 262 miles de euros, se realizó para corregir las deficiencias de medición que contenía el presupuesto de estructura del proyecto.

- La resolución del órgano de contratación aprobando el proyecto, tal y como establece el artículo 122 del TRLCAP.

- La realización del replanteo previo del proyecto, requisito indispensable para la adjudicación en todos los procedimientos, en el que se comprueba la realidad geométrica de la obra, la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución y cuantos supuestos figuren en el proyecto elaborado y sean básicos para el contrato, incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 122 y 129 del TRLCAP y en el artículo 138.2 del RGLCAP.

- El informe jurídico sobre los pliegos de cláusulas administrativas particulares, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 138.3 del RGLCAP.

- La fiscalización previa por la Intervención, cuya finalidad es comprobar la adecuación del expediente administrativo a las disposiciones que le resulten aplicables, incumpliéndose lo dispuesto en los artículos 11.2.g y 67 del TRLCAP, 138.5 del RGLCAP y en los preceptos sobre control interventor que eran aplicables en esas fechas y se hallaban contenidos en la Norma Foral 2/1991, de 21 de marzo, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia, derogada posteriormente por la Norma Foral 10/2003, de 2 de diciembre, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia.

Por otro lado, tampoco constan:

- La publicación de la adjudicación, acto informativo que la Ley impone al órgano de contratación en el artículo 93.2 del TRLCAP y que implica una apertura más de la fiscalización del acto administrativo de adjudicación por la vía de su difusión general y el conocimiento particular de los interesados directos.

- La licencia de establecimiento para el polideportivo que exige el artículo 8 y siguientes de la Ley 4/1995, de 10 de noviembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas.

En relación con la ejecución, entre el 13 de febrero de 2006 y el 14 de noviembre de 2007, las obras de construcción del polideportivo experimentaron diez aumentos de presupuesto por un importe total de 676 miles de euros y se llevaron a cabo tres ampliaciones del plazo de ejecución que lo incrementaron en un 50% y fijaron el 1 de septiembre de 2006 como fecha de finalización de la obra. Esta fecha de finalización fue incumplida y el 19 de febrero de 2007 se recepcionaron las obras que, según la certificación final aprobada por Bilbao Kirolak, ascendieron a 4.405 miles de euros. En el ejercicio 2008, Bilbao Kirolak ha iniciado dos expedientes de exigencia de responsabilidades a la UTE Ibaieder, mediante la incautación de la garantía definitiva, por:

- Los gastos ocasionados como consecuencia de la demora en el cumplimiento del contrato de obra de construcción del polideportivo de La Peña y por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la ejecución del mismo, por importe de 21 miles de euros (ver A.3.1 apartado 3).

- Determinadas deficiencias en la obra que no habían sido reparadas (humedades, grietas, baldosas rotas, fisuras en forjado, etc.), valoradas en 15 miles de euros.

Además, respecto a la concesión de la construcción y explotación de las obras del aparcamiento es necesario destacar que:

- La competencia en materia de aparcamientos corresponde al Ayuntamiento, en concreto, al área funcional de Intervenciones Estratégicas y Aparcamientos, sin que Bilbao Kirolak, según sus estatutos, tenga competencia alguna en esta materia. de la distribución de competencias y de la lectura atenta de los pliegos, puede concluirse que la actuación de Bilbao Kirolak se limita a realizar la licitación, siendo responsabilidad del Ayuntamiento el control de la concesión de la construcción y explotación de la obra pública del aparcamiento. La intervención de Bilbao Kirolak, en la licitación de la concesión de las obras del aparcamiento para residentes, se ha realizado, por tanto, sin el respaldo jurídico de un acto administrativo expreso del Ayuntamiento que le encomiende la contratación de la concesión de la construcción de obra pública del aparcamiento y su posterior explotación. Esta actuación se ha realizado, por tanto, al margen de las disposiciones contenidas en la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (artículos 15 «encomienda de gestión» y 55 «forma escrita de los actos administrativos») e incumple lo dispuesto en el artículo 11.2.a del TRLCAP, en la medida en que no está debidamente acreditada la competencia del órgano de contratación, en este caso Bilbao Kirolak.

- No consta el estudio de viabilidad (ver nota 3 al final de esta parte del documento) que, con carácter previo a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión una obra pública, debe aprobar el órgano de la administración concedente, incumpliendo con ello las previsiones del artículo 227 del TRLCAP.

El aparcamiento situado bajo el equipamiento deportivo de La Peña se incluyó en la modificación del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU), aprobada definitivamente por Orden Foral n.º 1204/2005, de 2 de septiembre. Por tanto, a la fecha de la licitación, 12 de noviembre de 2003, la construcción del citado aparcamiento se realizó al margen de las previsiones urbanísticas contenidas en el Planeamiento General.

- No se ha realizado la Declaración de Obra Nueva a favor del Ayuntamiento de Bilbao, requisito indispensable para transmitir las cesiones de uso y que debe realizarse a la finalización de las obras, tal y como establece el artículo 80 del pliego de prescripciones económico administrativas.

- El 5 de julio de 2006, el contratista solicitó la modificación del número de parcelas de aparcamiento, de 153 a 155, que fue informada favorablemente por el área de infraestructuras y aparcamientos del Ayuntamiento con fecha 2 de agosto de 2006, sin que conste acuerdo alguno aprobando la citada modificación. Esta modificación superaría las previsiones establecidas en el PGOU, aprobado el 2 de septiembre de 2005, que fijaba en 154 el número de parcelas a incluir en el aparcamiento.

La Junta de Gobierno del Ayuntamiento, el 26 de diciembre de 2007, acordó ejercer por interés municipal, el rescate de 58 plazas del parking de residentes de la Peña, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 del pliego de prescripciones económico administrativas que rige la concesión y aprobar el gasto y disponer el pago de 924 miles de euros al concesionario para abono del rescate de las plazas.

En la revisión del expediente no consta la fiscalización del acuerdo por la Intervención incumpliendo, con ello, lo dispuesto los artículos 65 y siguientes de la Norma Foral 10/2003, de 2 de diciembre, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia.

El Ayuntamiento registró en 2007 las distintas fases presupuestarias del gasto hasta reconocer la obligación, cuando jurídicamente no se había producido el nacimiento de la obligación ya que a fecha del acuerdo aún no había transcurrido el plazo de dos años contados desde el 1 de agosto de 2006, para que el Ayuntamiento, motu propio, pudiera ejercer el rescate anticipado. Por otro lado, la motivación alegada de que «el rescate se efectúa para utilizarlo como archivo de fondos de las bibliotecas municipales» resulta contraria a las disposiciones que regulan la concesión del aparcamiento y al propio PGOU, respecto a los usos permitidos en los aparcamientos.

El 20 de agosto de 2008, la Junta de Gobierno Local acordó rescatar otras 19 plazas de estacionamiento. Por su parte, Bilbao Kirolak había adquirido mediante concesión, el 18 de diciembre de 2006, una plaza de estacionamiento por un precio de 17.700 euros.

Como conclusión referida a los aspectos económicos de la concesión, hay que señalar que aparte de la inexistencia del necesario estudio de viabilidad, en el expediente no consta informe o justificación económica alguna que soporte la cláusula del artículo 33 del pliego de prescripciones económico administrativas que rige la concesión, referida al denominado «rescate de las concesiones sobre aquellas plazas no transmitidas por el adjudicatario», por el que el Ayuntamiento ha adquirido el derecho de uso de 77 plazas de estacionamiento. Esta cláusula no tiene en cuenta el umbral de rentabilidad de la concesión, cuando su aplicación final afecta de manera sustancial al equilibrio económico de la misma.

Notas del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas.

Nota 1

Artículo 120 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP): «Se entiende por contrato de obras el celebrado entre la Administración y un empresario cuyo objeto sea la construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y señalización marítima, monumentos, instalaciones varias, así como cualquier otra análoga de ingeniería civil».

Nota 2

Artículo 220.1 del TRLCAP «Se entiende por contrato de concesión de obras públicas aquel en cuya virtud la Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida en este título».

Nota 3

2.- «El estudio de viabilidad deberá contener, al menos, los datos, análisis, informes o estudios que procedan sobre los puntos siguientes:

a) Finalidad y justificación de la obra, así como definición de sus características esenciales.

b) Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.

c) Valoración de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamiento sectorial, territorial o urbanístico.

d) Estudio de impacto ambiental cuando éste sea preceptivo de acuerdo con la legislación vigente. En los restantes casos, un análisis ambiental de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias.

e) Justificación de la solución elegida, indicando, entre las alternativas consideradas si se tratara de infraestructuras viarias o lineales, las características de su trazado.

f) Riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de la obra.

g) Coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesto para la construcción de la obra con la justificación, asimismo, de la procedencia de ésta».

3.- «La Administración concedente someterá el estudio de viabilidad a información pública por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo en razón de la complejidad del mismo y dará traslado del mismo para informe a los órganos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y corporaciones locales afectados cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanístico que deberán emitirlo en el plazo de un mes».

Alegaciones al Informe de fiscalización de la adjudicación, ejecución, recepción y liquidación de la obra del polideportivo y parking de La Peña en Bilbao.

Alegaciones (ver nota 1 al final de esta parte del documento).

A) Apartado de conclusiones relativo a la «redacción del proyecto y dirección de obra».

1.- El Tribunal señala que en la parte del expediente relativo a la Redacción del Proyecto y Dirección de Obra no constan tres documentos preceptivos: (I) «informe jurídico sobre los pliegos de cláusulas administrativas particulares, (II) informe sobre la existencia del crédito adecuado y suficiente» así como (III) «fiscalización previa por la Intervención».

Alegación.

(I) Sobre el «informe jurídico sobre pliegos de cláusulas administrativas particulares» (Ver nota 2 al final de esta parte del documento).

En respuesta a la afirmación del Tribunal relativa a la falta del preceptivo informe jurídico sobre pliegos de cláusulas administrativas particulares en la licitación mediante concurso de la redacción del proyecto y dirección de la obra, debe manifestarse que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas (en adelante, TRLCAP) y 138 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas (en adelante, RGLCAP) es, en efecto, requisito general previo y preceptivo incluir en el expediente de contratación un «informe previo del Servicio Jurídico respectivo». Ahora bien, el artículo 49.4 TRLCAP excepciona este requisito para los casos en los que la licitación se realice con los «pliegos de modelos tipo» aprobados por la Administración correspondiente, casos en los cuales dicho informe resulta innecesario según lo dispuesto en el artículo 49.4 del TRLCAP.

Es decir, el artículo 49.4 del TRLCAP, que lleva como rúbrica «pliegos de cláusulas administrativas particulares», introduce una excepción a la regla general según la cual, el Órgano de Contratación podrá prescindir del preceptivo informe previo del Servicio Jurídico respectivo «en el caso de pliegos de modelos tipo», dado que en estos casos existe un informe previo de dichos pliegos tipo.

Pues bien, efectivamente, la Junta Rectora en la reunión celebrada el 13 de abril de 2000, cuya acta se adjunta en los anexos como documento n.º 1, acordó por unanimidad utilizar en todas las contrataciones de Bilbao Kirolak los pliegos tipo aprobados a su vez por el Ayuntamiento de Bilbao. De esta forma Bilbao Kirolak asume, desde dicha fecha de 13 de abril del 2000, como propios «con las especificaciones que sean características del Organismo» los pliegos tipos aprobados por el Pleno del Ayuntamiento y revisados por sus servicios jurídicos.

Este hecho se produjo como consecuencia de la modificación de la legalidad vigente, pero había sido práctica habitual desde siempre.

De esta manera, todas las contrataciones de Bilbao Kirolak desde siempre, incluidos los pliegos para la licitación del contrato de redacción del proyecto y dirección de la obra del Polideportivo La Peña, fue realizada por el Organismo Autónomo con los pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por el Ayuntamiento y asumidos como propios por Bilbao Kirolak.

Alegación.

(II) «Informe de existencia de crédito adecuado y suficiente».

A la observación del Tribunal relativa a la falta en el expediente del preceptivo informe de crédito adecuado y suficiente, la Entidad manifiesta que, en cumplimiento con lo previsto en los artículos 11 del TRLCAP y 138.4 del RGLCAP, el informe acreditativo queda incorporado al documento de las prescripciones técnicas mediante sello impreso (ver nota 3 al final de esta parte del informe).

A estos efectos se adjunta en los anexos, como Documento n.º 2, copia del documento informativo sobre crédito adecuado y suficiente de fecha diciembre de 2001, que ha quedado incorporado al expediente. Como se puede observar, dicho documento incorpora en su esquina superior derecha el sello conformado a estos efectos por el Ayuntamiento de Bilbao en el que, firmado por el Director del Área de Contratación, se indica: (I) referencia del gasto, (II) partida presupuestaria al que va asignado el gasto, (III) fecha de registro contable y (IV) firma del Director.

Así pues, podemos claramente evidenciar en dicho documento la inserción de las siguientes referencias de crédito manuscritas:

(I) Referencia del gasto; «46.900.886 pts.»

(II) Partida presupuestaria al que va asignado el gasto; «06.4529.622.0101».

(III) Fecha de registro contable; «28-12-2001».

(IV) Firma del Director del Área de Contratación.

Dichas cifras se incluyen ordenadamente en la margen superior derecha del documento coincidiendo con los espacios del sello conformado, que a estos efectos realiza las funciones de documento acreditativo de existencia de crédito suficiente.

Por todo ello, a la vista de la documentación aportada y de conformidad con lo previsto en los artículos 11 del TRLCAP y 138.4 del RGLCAP, el expediente contó con el informe preceptivo de existencia de crédito adecuado y suficiente exigidos para aprobar la contratación.

Alegación.

(III) «Fiscalización previa por la Intervención».

A la observación del Tribunal relativa a la falta en el expediente del preceptivo informe de fiscalización previa por la Intervención, este Ayuntamiento manifiesta que dicha intervención se realizó de forma paralela a la aprobación del expediente, mediante la conformidad del Interventor, que forma parte del Consejo Rector, y estuvo presente en la sesión en la que se aprobó el expediente.

Por razones de eficacia administrativa, el Organismo Autónomo Bilbao Kirolak estructuró la fiscalización del gasto, mediante la presencia y valoración del Interventor, en todos los Consejos Rectores.

En efecto, de conformidad con el artículo 7 de los Estatutos del Organismo Autónomo Local Bilbao Kirolak, el Consejo Rector está formado por su Presidente, un mínimo de 3 Consejeros elegidos proporcionalmente al número de Concejales que en el momento tuviere cada partido político en el Consistorio, dos Vocales y tres Asistentes Técnicos (Director Gerente, Secretario e Interventor).

En este sentido, el Acta de la Junta Rectora de 14 de febrero de 2002 (que se adjunta en los anexos como documento n.º 3) y de 3 de mayo de 2002 (que se adjunta en los anexos como documento n.º 4), en la que participó -como se pone de manifiesto en las mismas- el Interventor del Ayuntamiento, por ser el propio del OAL Bilbao Kirolak, deja perfecta constancia de la existencia de un control en la decisión de la Junta Rectora de acordar:

«Aprobar los pliegos de cláusulas administrativas particulares y el de condiciones técnicas que regirán para las relaciones de los proyectos y direcciones de obra del polideportivo La Peña» en cuyo resumen se determina específicamente un «presupuesto- tipo de licitación de 46.900.886 pesetas - 281880,01 euros».

2.- En relación a la modificación del contrato de 11 de septiembre de 2003 (Decreto del Presidente de Bilbao Kirolak), por medio de la cual se incluye en el proyecto un estacionamiento de vehículos para residentes, el Tribunal realiza tres consideraciones que a continuación son objeto de contestación.

Alegación.

(I) Se señala por el Tribunal de Cuentas, que la modificación por la que se introduce en el contrato de redacción del proyecto y dirección de obra del Polideportivo, el proyecto de un aparcamiento (en adelante, la Modificación), supone un incumplimiento de los artículos 55, 54.4 y 101 del TRLCAP.

Procede recordar que el TRLCAP contempla la figura de la modificación de contratos en el artículo 101 al establecer que: «una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación solo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente».

Dicho requisito de existencia de razones de interés público, debido a necesidades nuevas y causas imprevistas, concurren en este caso, como claramente queda acreditado en la diversa documentación del expediente:

(a) En cuanto a la aparición de nuevas causas o circunstancias imprevistas: en 2002, cuando se contrató el proyecto original de redacción del proyecto y dirección de obra del polideportivo La Peña, el Consistorio no había valorado la realidad que solo un año más tarde puso de relieve el Estudio de Movilidad llevado a cabo por el Área de Circulación. Dicho estudio advirtió un déficit de aparcamientos para los residentes del área municipal de La Peña y, por tanto, no es hasta entonces cuando se empieza a considerar por el Área de Circulación la idea y oportunidad de aprovechar el vaso de una infraestructura proyectada para el polideportivo de La Peña, para buscar el encaje de un aparcamiento que solventase las necesidades de aparcamiento demandada por los residentes de La Peña.

(b) El segundo requisito para la valida modificación de un contrato administrativo es la concurrencia de razones de interés público. Pues bien, a fin de materializar los dos proyectos (polideportivo y aparcamiento) se barajaron distintas alternativas jurídicamente viables. Sin embargo, desde los distintos equipos técnicos del Área de Circulación, del Consistorio, y del propio Bilbao Kirolak se concluyó que la manera técnicamente más efectiva, era aprovechar la estructura de un proyecto ya existente para alojar sobre la base de la unidad de ejecución el aparcamiento requerido. Para lo cual, conscientes de la oportunidad de enclavar ambos proyectos sobre la misma unidad constructiva, resultaba ilógico, técnicamente complejo y procedimentalmente inviable que existiendo un adjudicatario desarrollando la redacción del proyecto y dirección de obra del polideportivo que albergaría en su subsuelo el proyecto de aparcamiento, este fuese proyectado y ejecutado por un segundo adjudicatario distinto del primero. En este sentido, cualquier decisión distinta hubiese obligado a resolver el contrato inicial (con un coste elevado y una ampliación de plazo significativa), a fin de contratar un único proyectista, pues la existencia de dos (uno para el polideportivo y otro distinto para el aparcamiento) se estimó inviable y contrario a los intereses públicos de eficiencia en la gestión de un proyecto.

Así, guiados por un criterio de oportunidad de estricto interés general, el 4 de noviembre de 2003, la Junta de Gobierno materializa la decisión desarrollada conjuntamente entre el Consistorio, el Área de Circulación y el propio Bilbao Kirolak, de ampliar el alcance del proyecto ya en marcha en el área municipal de La Peña, solicitando su desarrollo y ejecución al mismo equipo de arquitectos que tenía contratado Bilbao Kirolak para el proyecto y dirección del polideportivo, a fin de proyectar un aparcamiento en propia unidad constructiva.

En relación con este tema, el Tribunal también destaca el valor de incremento que supuso sobre el precio primitivo la Modificación del contrato (89%). A este respecto, procede aclarar que no existe en los artículos del TRLCAP citados por el Tribunal, ni en ningún otro de nuestro ordenamiento jurídico, limitación alguna a la cuantía del incremento de un modificado de un contrato de servicios sobre el precio primitivo. El límite establecido por el artículo 101 y la disposición adicional novena del TRLCAP actúa como referencia, a partir de la cual la Administración ha de cumplimentar un determinado procedimiento específico que garantice, entre otros elementos, un trámite de audiencia y/u oposición al contratista, lo que se respetó como se pone de manifiesto en que el propio contratista redactó sin reclamaciones el resto del proyecto.

En cuanto a la vulneración de los principios de libre concurrencia e igualdad de oportunidades, no se puede mantener que haya tal, dado que se parte de una actuación que ha de entenderse como una única unidad constructiva, en la que no cabe, según una organización racional, el compaginar dos contratas diferentes que atiendan el Capítulo de proyecto y dirección y el otro, relacionado con la ejecución de las obras.

A mayor abundamiento, además de resultar inviable el promover concurrencias de ofertas, la ampliación se plantea sobre idénticas bases que las que sustentaban el contrato originario.

Sin perjuicio de lo anterior y sobre la base de la fecha de emisión de la factura trasladada por el contratista (agosto 2003) en la que incluye la Modificación, el tribunal concluye ésta ya estaba encargada al contratista antes de ser aprobada (noviembre 2003) incumpliendo con ello de los trámites procedimentales previstos en los artículos 55 y 54.4 del TRLCAP.

Pues bien, a tal afirmación del tribunal este Consistorio expone que si bien es cierto que la emisión de la factura responde a una fecha anterior a la aprobación de la Modificación, ésta nunca se abonó hasta en tanto en cuanto no se completó formalmente su aprobación por el Órgano de Contratación. Este hecho respondió a una iniciativa particular del contratista de adelantar, en el escenario de confianza contractual, a una realidad (aplicación del proyecto) ya conocida pues estaba en tramitación la modificación. No obstante esta factura, repetimos, no se abonó hasta la aprobación en noviembre de la modificación del contrato.

Alegación.

(II) El Tribunal de Cuentas estima que el coste de la Modificación fue asumido por Bilbao Kirolak y no se repercutió en el precio por parcela fijado en el contrato de concesión de obra pública.

En efecto, esto es así y se estima por este Ayuntamiento que en ningún caso se exige en la normativa de contratación pública, el que se lleve a cabo la repercusión del coste de un proyecto como este, pues se trata de contratos distintos (servicios y obras con concesión), que se licitan de forma independiente.

En efecto, Bilbao Kirolak formalizó dos contratos, uno de redacción y dirección de obra y un segundo de obra y concesión, en dos momentos distintos y se trata, por tanto, de dos contratos con objetos y naturaleza diferente.

Es más, de acuerdo con el criterio sostenido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, una Administración Pública no debe repercutir al contratista de una obra o de una concesión, el coste de los proyectos (ver nota 4 al final de esta parte del documento).

El criterio municipal para abaratar el precio de las parcelas, ha sido que el coste del proyecto lo asume la Entidad, habida cuenta de la inexistencia de obligación legal de repercusión de la totalidad de los costes.

Por otro lado el precio de las plazas es independiente del proyecto. Ese precio lo da el licitador, independientemente del precio máximo que haya fijado el Ayuntamiento (que es un mero criterio de valoración). Se trata de un precio de venta al público, no es un retorno para el Ayuntamiento.

Es más, podría darse el supuesto de que el Ayuntamiento fijara un precio de parcela inferior al coste de construcción, caso en el que el adjudicante estaría obligado a subvencionar al contratista. Por tanto, se trataría en última instancia de una actividad de fomento, que en el ejercicio de sus competencias ha decidido realizar el Ayuntamiento, lo que es plenamente conforme con el Ordenamiento Jurídico.

b) Apartado de Conclusiones relativo a la «Construcción del polideportivo y concesión de la construcción y explotación de la obras de aparcamiento para residentes bajo el citado equipamiento deportivo».

1.- En relación al expediente fiscalizado de construcción del polideportivo y concesión de la construcción y explotación de la obras de aparcamiento para residentes, el Tribunal aprecia que faltan los siguientes documentos:

Alegación.

(I) La obligatoria supervisión del proyecto y adecuación de los precios de los materiales y de las unidades de obra, consecuencia de lo cual en uno de los incrementos derivados de corregir deficiencias de medición encarece el importe total de la obra en 262 miles de euros.

En relación a las dos afirmaciones del Tribunal, relativas a la falta en el expediente de la obligatoria supervisión del proyecto, y el aumento de 262 miles de euros que se produce como consecuencia de la primera, debemos manifestar que la supervisión del proyecto requerida en los artículos 122 y 128 del TRLCAP y 136 y 138.1 de RGLCAP, se realizó oportunamente por los servicios técnicos de Bilbao Kirolak que revisaron y recepcionaron en su momento el trabajo del equipo externo de arquitectos que se contrató para dicha redacción. Además, como se expone a continuación, el órgano de contratación aprobó dicho proyecto.

Adicionalmente al hecho de que efectivamente se produjo la supervisión del proyecto, debemos añadir que el aumento de 262 miles de euros nada tuvo que ver con la falta de supervisión del proyecto, y este Ayuntamiento debe exponer que como queda acreditado del acuerdo de modificación de 4 de diciembre de 2006 que se adjunta en los anexos como Documento n.º 5, que dicha modificación deviene como causa de una carencia que no quedó reflejada en el presupuesto del proyecto técnico, referida a los conceptos de «forjado de chapa, pilares y vigas de hormigón»» (ver nota 5 al final de esta parte del documento) imposibles de identificar en una supervisión de un proyecto. Es decir, dichos olvidos de valoración económica de elementos estructurales, fueron detectados en el proceso constructivo y, de hecho, los modificados aprobados para la resolución de dicho problema no implicaron modificación del proyecto.

Debe tenerse en cuenta que podría imputarse a Bilbao Kirolak falta de supervisión del proyecto si se hubiese solicitado una modificación por el constructor para facilitar la construcción, abaratar precio, disminuir plazo, etc. Pero este no es el caso, se trata de partidas no presupuestadas en proyecto. Bilbao Kirolak tiene que pagar al constructor la obra, y así lo hace vía aumento de consignación presupuestaria, y repercutiendo el importe de esta desviación al proyectista que es el responsable de la misma. Bilbao Kirolak permitió que la obra avanzase y finalizase sin una desviación mayor en plazo y ha abierto un expediente sancionador al proyectista, entre otros, por este hecho.

Es decir, el origen de la modificación apuntada de 262.276,07 euros responde a una carencia en el capítulo del presupuesto del proyecto, relacionado al forjado de hormigón y chapa en la zona de graderío, únicamente manifestado en la propia ejecución del proyecto. Por ello, dicha modificación resultó absolutamente indetectable e independiente de la supervisión del proyecto llevada a cabo por el Área Técnica de Bilbao Kirolak.

Alegación.

(II) Resolución del órgano de contratación aprobando el proyecto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122 de la TRLCAP.

En respuesta a la afirmación del Tribunal relativa a la falta en el expediente de la resolución del Órgano de Contratación aprobando el proyecto, debe señalarse que en cumplimiento de lo previsto por el artículo 122 del TRLCAP, el proyecto quedó unívocamente aprobado junto con los pliegos de clausulas administrativas, en el acuerdo de la Junta Rectora de 12 de noviembre de 2003, cuyo acta se adjunta en los anexos como Documento n.º 6.

En el citado acuerdo de 12 de noviembre de 2003, llevado al Pleno del Ayuntamiento, el Órgano de Contratación aprueba conjuntamente un expediente unitario de contratación para la construcción del polideportivo La Peña (Obras de construcción del polideportivo y concesión de la construcción y explotación de la obras de aparcamiento para residentes), del que forma parte el proyecto y se adjuntó junto con el resto de la documentación contractual. Es cierto que no hubo un acto separado de aprobación del proyecto y del resto de documentación contractual, pero el TRLCAP no exige que dichos actos deban ser independientes o separados y, por un principio de economía procesal, en la tramitación el Organismo Autónomo Bilbao Kirolak, se decidió tramitar la aprobación del proyecto de esta forma.

Así, en el acuerdo citado se señala:

«Se ha trasladado para la consideración del Pleno del Ayuntamiento de Bilbao, el proyecto de construcción de Obras para la construcción del polideportivo La Peña (obras de construcción del polideportivo y concesión de la construcción y explotación de la obras de aparcamiento para residentes), aprobado en sesión de 12 de noviembre de 2003 por la Junta Rectora de Bilbao Kirolak» (ver nota 6 al final de esta parte del documento).

De acuerdo con lo expuesto, queda evidenciado que la Junta Rectora revisó y aprobó, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 122 del TRLCAP, el proyecto de obra para la construcción del polideportivo La Peña (obras de construcción del polideportivo y concesión de la construcción y explotación de la obras de aparcamiento para residentes) y, además, dio cumplida información de ello al Pleno del Ayuntamiento.

Es cierto que el proyecto adolecía de determinados defectos, respecto de los que se ha procedido a instar un procedimiento de petición de responsabilidades al proyectista por parte de Bilbao Kirolak, pero este Ayuntamiento procedió a la supervisión de dicho proyecto, tal y como exige la Ley, sin perjuicio de que, lógicamente, no es posible detectar en dicho procedimiento un error en el reflejo del proyectista, en el capítulo del presupuesto del proyecto técnico, referido a unidades estructurales.

Alegación.

(III) Falta de replanteo previo del proyecto, conforme a lo dispuesto por los artículos 122 y 129 TRCAP y 138.2 del RGLCAP.

Se aporta como Documento n.º 7, el acta de comprobación de replanteo realizado en obra.

En efecto, en el acta de replanteo de la dirección técnica del Ayuntamiento de fecha 1 de junio de 2004 se manifiesta:

«- Que el replanteo efectuado concuerda con los documentos del proyecto.

- La total disponibilidad de los terrenos.

- Que el proyecto en su totalidad es viable».

Todo lo cual responde fielmente a las exigencias del TRLCAP.

Cuestión distinta es la referida al acta previa de replanteo, que hace referencia a disponibilidad de suelo, titularidad y viabilidad de proyecto.

Resulta evidente que esta omisión no tiene más alcance que el puramente formal, pues como se ha podido constatar posteriormente y no podría ser de otra manera, se daban todas las circunstancias legalmente exigidas, que han sido comprobadas con el replanteo en obra.

Alegación.

(IV) Informe jurídico sobre los pliegos de cláusulas administrativas particulares de conformidad a los dispuesto por el artículo 138.3 del RGLCAP.

En respuesta a la afirmación del Tribunal relativa a la falta del preceptivo informe jurídico sobre pliegos de cláusulas administrativas particulares, en la licitación mediante concurso de la obra de construcción del polideportivo y concesión de obras del aparcamiento para residentes, debemos remitirnos de nuevo a lo ya expuesto en el punto 1.(I) del presente escrito según lo cual de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.4 del TRLCAP, dicho informe «en caso de pliegos de modelos tipo hará innecesario el del pliego particular correspondiente», lo cual de nuevo se ha producido en el presente caso.

Alegación.

(V) Fiscalización previa por la Intervención de conformidad a los dispuesto por los artículos 11.2.g y 67 del TRLCAP, 138.5 del RGLCAP y preceptos sobre control Interventor contenidos en la Norma Foral 2/1991, de 21 de marzo, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia, derogada por la Norma Foral 10/2003, de 2 de diciembre, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia.

De nuevo debemos remitimos a lo señalado en el punto 1. (III) del presente escrito relativo a la especial configuración de la Junta Rectora y a la actuación del Interventor de Bilbao Kirolak en la misma ejerciéndose dicha función interventora de acuerdo con la especial configuración orgánica de Bilbao Kirolak.

En efecto, el acta de aprobación de pliegos que da lugar a la adjudicación final de la obra de fecha 12 de noviembre de 2003 fue aprobado, en primer lugar, por la Junta Rectora en cuyo seno se encuentra el Interventor y, en segundo lugar, por el propio Pleno del Ayuntamiento (se adjunta el acta como documento n.º 6).

Alegación.

(VI) Publicación de la adjudicación conforme a lo previsto en el artículo 93.2 del TRLCAP.

En relación a la consideración del Tribunal, relativa a la falta de publicación de la adjudicación en la licitación mediante concurso de la obra de construcción del polideportivo y concesión de obras del aparcamiento para residentes, debe señalarse que se procedió a notificar formalmente a cada concursante el resultado de la licitación, dando con ello cumplimiento al objetivo al que dicho trámite responde, que no es otro que el de otorgar a los concursantes posibilidad de recurrir o proceder a la impugnación de dicho acto, si así lo considerasen oportuno (se adjunta como Documento n.º 8). Dichas notificaciones incluyeron (I) adjudicatario, (II) precio de adjudicación, (III) precio unitario de salida de las parcelas, (IV) garantías requeridas, y (V) forma de impugnación.

Es cierto, sin embargo, que no se procedió a la publicación de la adjudicación, tal y como requiere el artículo 93 TRLCAP, hecho que sin embargo ha sido corregido posteriormente por este Organismo Autónomo en ulteriores contrataciones.

Alegación.

(VII) Licencia de establecimiento para polideportivo de conformidad con el artículo 8 de la Ley 4/1995, de 10 de noviembre de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

En este sentido, el artículo 22 del RSCL, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, dispone que únicamente estarán sujetos a licencia de apertura los «establecimientos industriales y mercantiles».

Por otra parte, el artículo 4 del la Ordenanza Municipal sobre Licencias Urbanísticas y su Tramitación, excluye de su ámbito de aplicación y, por lo tanto, de licencia de obras «las obras promovidas por los distintos departamentos del Ayuntamiento, así como por las Entidades, Sociedades y demás Organismos dependientes del mismo, las cuales se someterán al procedimiento específico reglamentario, sin perjuicio de los controles urbanísticos, incluido el de la Comisión del Patrimonio de Bilbao, que, en su caso, procedan».

Por ello, Bilbao Kirolak, como OAL dependiente del Ayuntamiento, quedaba exenta de dicha exigencia.

Imbuidos de la filosofía que subyace de lo antedicho, resulta práctica habitual que el Ayuntamiento no se auto-conceda una licencia, cuestión que no le aporta nada.

Esto ha de entenderse como la natural actividad de control de la Administración, en orden a determinar si se dan o no las condiciones exigidas por la normativa vigente, para en defensa del interés general, contrastar tal cumplimiento.

En este orden de cosas, el documento formal de la licencia, no supone más que la acreditación formal del cumplimiento, que cuando es una actuación municipal, se entiende se puede obviar, pero no así la constatación del grado de cumplimiento de las exigencias derivadas de la legalidad vigente, que tendrá que hacerse en todo caso, en orden a preservar el interés general.

Por ello, instalaciones como la que nos ocupa, habrán de cumplir y la Administración Municipal, velar porque la misma cumpla con las exigencias derivadas del artículo 8 y ss. de la Ley 4/1995, de 10 de noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, es decir «que cumplan las condiciones técnicas necesarias para garantizar la seguridad de personas y bienes y, en general, asegurar la protección del público y evitar molestias a terceros, de conformidad con las reglamentaciones exigibles para cada caso». Por ello, las distintas Áreas Municipales inspeccionan cada elemento del establecimiento de su competencia, verificando su adecuación y correcto funcionamiento, más si cabe cuando se trata de un polideportivo, en cuya estructura se alberga una piscina o un aparcamiento.

En el caso concreto del polideportivo La Peña, dichos controles se han realizado correctamente, verificando la correcta adecuación de la instalación.

A estos efectos, como muestra de la labor de control realizada, adjuntamos los diversos informes respecto al Polideportivo La Peña, elaborados por los diferentes servicios de inspección:

1.- Sobre el correcto acondicionamiento del aparcamiento elaborado por Jefatura de Prevención de la Dirección de Protección Civil (se adjunta como documento n.º 9).

2.- Sobre el correcto acondicionamiento de las piscinas elaborado por el Servicio de Sanidad e Higiene del Área de salud y Consumo (se adjunta como documento n.º 10).

3.- Sobre el correcto acondicionamiento de la ventilación y gas del polideportivo elaborado por el Servicio de Sanidad e Higiene del Área de salud y Consumo (se adjunta como documento n.º 11).

Por todo ello, queda constancia, a la vista de los documentos n.º 9, 10 y 11 aportados, que el Polideportivo de La Peña ha contado con los preceptivos controles exigidos por la normativa, que es de aplicación a este tipo de instalaciones.

Alegación.

2.- En relación a la ejecución de la obra objeto de fiscalización el Tribunal apunta dos contingencias: (I) diez aumentos de presupuesto por importe total de 676 miles de euros, (II) tres ampliaciones de plazo de ejecución.

En relación a la primera consideración del Tribunal, relativa a los diez aumentos presupuestarios experimentados por el contrato de obras de construcción y concesión de obras de un aparcamiento de residentes, debe señalarse que si bien es cierto que dichas modificaciones fueron llevadas a cabo sucesivamente entre febrero de 2006 y enero de 2007, todas han sido convenientemente justificadas y tramitadas, conforme a lo dispuesto por el artículo 146 del TRLCAP.

El número de modificaciones no resulta relevante, por lo que se refiere a su repercusión presupuestaria, en tanto en cuanto esté convenientemente justificado y tramitado. Desde la primera tramitada a fecha 13 de febrero de 2006, hasta la última fechada en 16 de enero de 2007, constan perfectamente documentadas en el expediente las modificaciones aprobadas.

A estos afectos, adjuntamos en los anexos los documentos relativos a cada modificación:

1.- Modificación primera: prevista en cumplimiento del artículo 146 del TRLCAP, correspondientes Acuerdo de modificación, Informe de aumento de consignación presupuestaria y Acta de precios contradictorios (se adjunta como documento n.º 12).

2.- Modificación segunda: prevista en cumplimiento del artículo 146 del TRLCAP, correspondientes Acuerdo de modificación, Informe de aumento de consignación presupuestaria y Acta de precios contradictorios (se adjunta como documento n.º 13).

3.- Modificación tercera: prevista en cumplimiento del artículo 146 del TRLCAP, correspondientes Acuerdo de modificación, Informe de aumento de consignación presupuestaria y Acta de precios contradictorios (se adjunta como documento n.º 5).

4.- Modificación cuarta: prevista en cumplimiento del artículo 146 del TRLCAP, correspondientes Acuerdo de modificación, Informe de aumento de consignación presupuestaria y Acta de precios contradictorios (se adjunta como documento n.º 14).

5.- Modificación quinta: prevista en cumplimiento del artículo 146 del TRLCAP, correspondientes Acuerdo de modificación, Informe de aumento de consignación presupuestaria y Acta de precios contradictorios (se adjunta como documento n.º 15).

6.- Modificación sexta: prevista en cumplimiento del artículo 146 del TRLCAP, correspondientes Acuerdo de modificación, Informe de aumento de consignación presupuestaria y Acta de precios contradictorios (se adjunta como documento n.º 16).

7.- Modificación séptima: prevista en cumplimiento del artículo 146 del TRLCAP, correspondientes Acuerdo de modificación, Informe de aumento de consignación presupuestaria y Acta de precios contradictorios (se adjunta como documento n.º 17).

8.- Modificación octava: prevista en cumplimiento del artículo 146 del TRLCAP, correspondientes Acuerdo de modificación, Informe de aumento de consignación presupuestaria y Acta de precios contradictorios (se adjunta como documento n.º 18).

9.- Modificación novena: prevista en cumplimiento del artículo 146 del TRLCAP, correspondientes Acuerdo de modificación, Informe de aumento de consignación presupuestaria y Acta de precios contradictorios (se adjunta como documento n.º 19).

10.- Modificación décima: prevista en cumplimiento del artículo 146 del TRLCAP, correspondientes Acuerdo de modificación, Informe de aumento de consignación presupuestaria y Acta de precios contradictorios (se adjunta como documento n.º 20).

A la vista de lo anterior, debe señalarse que si bien la obra ofreció dificultades que hicieron necesarias estas modificaciones, el número de 10 responde al celo y justificación detallada de cada una que Bilbao Kirolak exigió para su aceptación.

Asimismo, conviene señalar que a pesar de que la suma de todas las modificaciones asciende a un importe total de 676 miles de euros, más del 38% de tal suma corresponde a la modificación ya comentada en el punto B.1. (I) del presente escrito. Este dato ofrece una perspectiva de la transcendencia económica relativamente menor del resto de los 9 incrementos.

En relación a la segunda afirmación del Tribunal, relativa a las tres ampliaciones de plazo de ejecución, debemos reafirmar lo apuntado anteriormente al respecto. Todas las ampliaciones de plazo de ejecución respondieron a circunstancias sobrevenidas, y como tal obran en el expediente, convenientemente justificadas y tramitadas, conforme a lo previsto por el TRLCAP.

3.- Respecto a la concesión de la construcción y explotación de las obra de aparcamiento el Tribunal se pronuncia sobre una serie de presuntas irregularidades:

Alegación.

(I) Conforme a lo dispuesto por el artículo 15 y 55 de Ley 30/1992, de 29 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, la intervención de Bilbao Kirolak, en la licitación de la concesión de las obras del aparcamiento para residentes, se ha realizado, «sin el respaldo jurídico de un acto expreso del Ayuntamiento que le encomiende a la contratación de la concesión de la construcción de la obra pública del aparcamiento y su posterior explotación».

A la observación del Tribunal relativa a la falta del preceptivo acto expreso del Ayuntamiento encomendando a Bilbao Kirolak la contratación de la concesión de la construcción de la obra pública del aparcamiento y su posterior explotación, debe manifestarse que, de conformidad con lo dispuesto en artículo 15 del TRLCAP, tal acto se produjo expresamente en el acuerdo del Pleno de 27 de noviembre de 2003 que obra en los anexos como Documento n.º 23 (ver nota 7 al final de esta parte del documento).

Conviene no olvidar que en el contexto de la tramitación por Bilbao Kirolak OAL, de un expediente relativo a la construcción de una instalación deportiva (Polideportivo de La Peña), el Ayuntamiento entendió que había de aplicarse un criterio de oportunidad y acometer un aparcamiento en los bajos de dicha instalación, que de otro lado quedarían baldíos.

La primera competencia es de Bilbao Kirolak, pero no así la segunda, razón por la que se adopta el acuerdo Plenario de fecha 13.11.03, con un doble motivo:

- Encomienda de gestión a Bilbao Kirolak.

- Asunción de compromisos derivados de la construcción del aparcamiento, que ni asume ni puede asumir Bilbao Kirolak, sino que ha de hacerlo el Ayuntamiento.

Como ya ha quedado reflejado en el contexto de estas alegaciones, la encomienda deriva del hecho de que existe una única unidad constructiva indisoluble, compuesta por el aparcamiento y Polideportivo y siendo esta segunda la de mayor entidad, es por lo que se hace la encomienda referida.

Todo ello hace concluir que resulta errónea la apreciación del Tribunal, en tanto en cuanto a la falta de encomienda, como en relación con la de que Bilbao Kirolak ha realizado un cometido (construcción y explotación de aparcamiento), fuera de las competencias del artículo 5 de sus Estatutos.

En este segundo apartado, porque Bilbao Kirolak no ha realizado, ni realiza explotación alguna del aparcamiento, además de que no acomete una construcción autónoma de una instalación que le resulta competencialmente ajena.

Lo único que ha acometido es una instalación deportiva, y como ésta estaba unida de forma indisoluble con un aparcamiento sito bajo rasante, ha atendido una encomienda del Pleno Municipal para acometer una actuación complementaria, que de otro modo resultaría de muy difícil gestión.

Además, conviene hacer hincapié en la especial naturaleza del contrato de obras de polideportivo y concesión de obras del aparcamiento para residentes. En dicho contrato aparecen dos tipos de obligaciones, cada una de distinta naturaleza, pero a su vez indiscutiblemente complementarias. Por esta razón se conciben y tramitan ambos contratos como una unidad.

Así pues, para salvar la unidad de los contratos cuya competencia, en principio, correspondería a ámbitos o áreas distintas del ayuntamiento, se procede a elevar el compromiso de su aprobación al Pleno. De tal forma que ambos compromisos quedan formalmente validados y por lo tanto, correctamente encomendados sobre la base de un acto expreso, tal y como exige el artículo 15 del TRLCAP.

Alegación.

(II) No consta el estudio de Viabilidad, de acuerdo con lo previsto por el artículo 227 del TRLCAP.

En relación con esta consideración del Tribunal de Cuentas, debe señalarse que el contrato licitado no es un contrato de concesión de obras públicas, sino un contrato mixto de obras y concesión de obras públicas, tal y como se pone de manifiesto de la lectura del pliego y contrato, pues la obra de Polideportivo no se remunera con su explotación sino con pagos de Bilbao Kirolak contra certificaciones (ver nota 8 al final de esta parte del documento).

A la vista de ello y para determinar la naturaleza jurídica del contrato y, por ende, si es necesario aplicar los actos preparatorios exigibles a un contrato de concesión de obra pública (el estudio de viabilidad), debe aplicarse el artículo 6 del TRLCAP que señala que «Cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase se atenderá, para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico».

Pues bien, en este caso es claro que la prestación más importante desde el punto de vista económico es la de construcción del Polideportivo y, por tanto, deben aplicarse a este contrato las normas del contrato de obras y no del de concesión de obras públicas, lo que significa que no es necesario legalmente redactar el estudio de viabilidad previsto en el artículo 227 TRLCAP.

Alegación.

(III) No se ha realizado la Declaración de Obra nueva a favor del Ayuntamiento de Bilbao como establece el artículo 80 del pliego de prescripciones técnicas.

En relación al comentario del Tribunal relativo a la falta de la Declaración de Obra nueva a favor del Ayuntamiento de Bilbao que establece el artículo 80 del pliego de prescripciones técnicas ésta es una circunstancia que en ningún caso resulta imputable al Consistorio por constituir ésta, de conformidad con el propio artículo 80 de los pliegos, una obligación del contratista.

En efecto, el artículo 80 del pliego de prescripciones técnicas establece que:

«El adjudicatario a la finalización de las obras y antes de transmitir la cesión de uso realizará la Declaración de Obra nueva a favor del Ayuntamiento de Bilbao, como propietario y en escritura Pública que pueda ser registrable por el citado Ayuntamiento si así lo desea. Los gastos que conlleven serán por parte del Adjudicatario».

No obstante lo anterior, a solicitud y requerimiento de Bilbao Kirolak el contratista ha hecho entrega el 16 de octubre de 2008 del correspondiente certificado final de obra que se adjunta en los anexos como Documento n.º 21, a fin de tramitar e inscribir el bien en el Registro de la Propiedad. Cuestión, por otra parte, que está siendo objeto de cuidadoso seguimiento por parte de Bilbao Kirolak.

Alegación.

(IV) Hasta la modificación del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) aprobada por Orden Foral n.º 1204/2005, de 2 de septiembre, no se incluye un aparcamiento bajo el equipamiento deportivo de La Peña. Por tanto la licitación de 12 de noviembre de 2003 se realizó al margen de las previsiones del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU).

En respuesta a la afirmación del Tribunal relativa a la imposibilidad urbanística de la construcción de un aparcamiento bajo el equipamiento deportivo de La Peña por falta de previsión del mismo en el PGOU, debe afirmarse que dicha apreciación no es correcta y que no existía obstáculo alguno en el planeamiento urbanístico que impidiese implantar dicho aparcamiento.

En efecto, la inclusión del aparcamiento del polideportivo La Peña no pudo realizarse al margen del PGOU porque el artículo 6.3.64, apartado 2, sobre dotaciones mínimas y máximas en materia de aparcamiento del PGOU entonces vigente y el artículo 6.4.2 sobre el uso de sus Normas Urbanísticas prohibían este tipo de usos de equipamientos solo en el Área Central, en la que no está incluida el barrio de La Peña en el que se ha construido el Polideportivo.

A este respecto el Tribunal también cita la Modificación del PGOU como el mecanismo de convalidación del aparcamiento de la Peña. También en este caso se produce un error de apreciación del Tribunal, pues la modificación de 2 de septiembre de 2005 del PGOU para «incrementar la oferta de aparcamientos», no está concebida ni destinada a regularizar el aparcamiento de residentes de La Peña. Es más, en la Memoria se especifica que se aprovecha tal circunstancia modificativa del PGOU para incluir en un nuevo plano todos los aparcamientos públicos existentes o en curso de ejecución, con el único propósito de agrupar todos los datos en un único documento refundido dotado de mayor claridad, se hallasen o no tales instalaciones bajo espacio libre o zona verde.

Conviene también añadir que dicho plano únicamente presenta carácter normativo y, por lo tanto vinculante, en lo relativo a las ubicaciones de los aparcamientos, pero nunca respecto a tamaños de parcelas ni y mucho menos si cabe en lo referente al número concreto de plazas.

Por todo lo expuesto debe concluirse que el aparcamiento para residentes del barrio de La Peña se proyectó y realizó en 2003 con estricto cumplimiento del PGOU.

Todo ello se corrobora con un Informe del Director del Área de Urbanismo y Medio Ambiente, que se adjunta como Documento n.º 22.

Alegación.

(V) La modificación del número de parcelas de aparcamiento fue realizada sin acuerdo del Ayuntamiento y superando las previsiones del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU).

En respuesta a la afirmación del Tribunal, relativa a la inexistencia de acuerdo del Ayuntamiento sobre modificación del número de parcelas de aparcamiento, así como existencia de una superación de las previsiones del PGOU, debe señalarse, en conexión con lo ya expuesto, que el número final de plazas del aparcamiento para residentes de La Peña se ajustaba de forma estricta a lo dispuesto en la normativa urbanística, que para nada implicaba la limitación en número específico de dichas plazas de aparcamiento.

Así pues, efectivamente la definición del número final de parcelas resultantes, no exige acuerdo alguno del Ayuntamiento, por ser estas perfectamente coincidentes con las dimensiones previamente previstas en el acuerdo Plenario de aprobación de pliegos de condiciones técnicas, de 27 de noviembre de 2003, en cuanto al espacio global disponible para dicha finalidad.

El número concreto de plazas de aparcamiento, será el resultante de la aplicación de las distintas normativas que inciden en este tipo de instalaciones, al espacio físico existente, careciendo de toda lógica la pretensión de vincular un resultado final concreto, a la existencia o no de un acuerdo expreso del Ayuntamiento.

Esto no solamente resulta aplicable a una iniciativa municipal, sino igualmente a cualquiera de índole particular.

Finalmente, tal y como se ha adelantado en punto anterior, el PGOU únicamente establecía un numero de parcelas mínimas y unas dimensiones máximas por parcela, pero en ningún caso el número máximo de parcelas. Es únicamente el proyecto básico o de ejecución, el instrumento idóneo para definir con total exactitud (y nunca libre de ajustes durante la marcha de la obras) la cantidad exacta de plazas de aparcamiento de vehículos que puede albergar un aparcamiento.

Alegación.

(VI) En lo relativo al rescate de 77 plazas del parking para residentes de La Peña que conforme al artículo 33 del pliego de condiciones económico administrativas que rigen la concesión corresponde al Ayuntamiento:

a) No consta la fiscalización del acuerdo por el que se ejerce el 1.º rescate de 58 plazas por parte de la Intervención.

b) Cuando el Ayuntamiento registró en 2007 las distintas fases presupuestarias de gasto no había transcurrido el plazo de dos años fijado por el artículo 33 del pliego de condiciones económico administrativas que rigen la concesión.

En lo relativo al rescate de las parcelas, resulta evidente que el fin último perseguido por la Junta de Gobierno, a través de la adopción del acuerdo de 26 de diciembre de 2007, no ha sido otro que el de garantizar la suficiencia financiera para el pago del hipotético rescate, con cargo a los créditos disponibles para tal fin en el presupuesto del ejercicio 2007, tomando en consideración, según se recoge en su parte expositiva, la peor de las hipótesis posibles, esto es, que el rescate a llevar a cabo por el Ayuntamiento sería de 77 plazas al precio de 15.930 euros/plaza, lo que totaliza la cantidad de 923.940 euros, teniendo presente, tal y como ha sucedido, que el rescate no se haría efectivo hasta transcurridos los dos años siguientes a la puesta en servicio del aparcamiento, conforme a lo establecido en el artículo 33 del pliego de prescripciones económico-administrativas que sirvió de base a la licitación.

En efecto, la escasa respuesta en la venta de parcelas vislumbraba, ya desde principios 2007, un escenario complicado de liquidación de las mismas en los próximos años. Por tanto, este hecho hacia previsible el inminente ejercicio del rescate comprometido en la clausula 33 del pliego de condiciones económico-administrativas de la concesión, obrando el Ayuntamiento de forma prudente a la hora de incluir en su programación presupuestaria este posible gasto.

Así pues, la Junta de Gobierno, en sesión de 26 de diciembre de 2007, acordó aprovechar la existencia de crédito presupuestario en el ejercicio 2007, en relación con el rescate de 58 plazas de garaje. Sin embargo, no es hasta la sesión celebrada el 5 de septiembre de 2008, en el que la Junta de Gobierno formaliza el rescate mediante el abono del precio, de las 58 primeras parcela y 17 más (77 en total), correspondiente al 50% acordado en el artículo 33 pliego de condiciones económico administrativas que rigen la concesión.

Alegación.

c) La motivación alegada para el ejercicio del rescate «para utilizarlo como archivo de fondos de las bibliotecas municipales» contraviene la regulación que el PGOU realiza para la concesiones de aparcamiento.

A este respecto debe manifestarse que el Ayuntamiento no ha tomado decisión alguna firme sobre el destino de las plazas rescatadas. El Tribunal se refiere a una propuesta realizada por un centro directivo del Ayuntamiento que, lógicamente, se estudiará con detalle en todos sus aspectos incluidos, lógicamente, los requisitos o trámites urbanísticos que se exijan.

Por otro lado, estima este Ayuntamiento que la valoración del Tribunal sobre este punto va más allá de sus competencias de fiscalización pues se refiere a un procedimiento todavía en tramitación y que, además, es ajeno al contrato fiscalizado.

Alegación.

d) Inexistencia de informe o justificación económica para ejercer conforme al contenido del artículo 33 pliego de condiciones económico administrativas que rigen la concesión el «rescate de las concesiones sobre aquellas plazas no transmitidas por el adjudicatario».

El Ayuntamiento de Bilbao dispone de estudios en función de las distintas zonas de la ciudad, de los precios de parcela que permitan cobrar el coste de construcción.

El riesgo de las operaciones de construcción de aparcamientos es doble:

- De un lado, que no haya licitador, si no se garantiza convenientemente el riesgo económico asumido por el mismo.

- De otro lado, vinculado con lo anterior, que no exista demanda de plazas de aparcamiento.

Para garantizar la situación del contratista, desde siempre se aplican las cláusulas de rescate a estas operaciones, aplicadas de forma sucesiva a todas y cada una de las operaciones de construcción de aparcamientos acometidas por el Ayuntamiento de Bilbao.

Las cláusulas de rescate, no solamente son necesarias y actúan como un seguro de riesgo para el contratista, es decir, garantizan la existencia de un contratista, sino que en la amplia experiencia de construcción de aparcamientos, dicha garantía se materializa cuando se establece en una banda de porcentaje cuasi-estandarizada.

Téngase en cuenta que como bien conoce el Tribunal, la falta de garantía suficiente ha supuesto en este caso concreto, que un primer proceso licitatorio haya resultado fallido, haya quedado desierto.

En definitiva, la cláusula de rescate juega como un seguro de riesgo, que entra en funcionamiento cuando no se venden las parcelas de aparcamiento.

Es decir, el Ayuntamiento hace la función de asegurador, pues si no se da tal cobertura, no hay contratista.

Notas del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas.

Nota 1 El Tribunal mantiene el texto íntegro de su Informe provisional, puesto que ninguna de las alegaciones ni documentos aportados han modificado las conclusiones del mismo, sino que han pretendido justificar las actuaciones sobre la adjudicación, ejecución, recepción y liquidación de la obra del polideportivo y parking de La Peña en Bilbao. No obstante, este Tribunal quiere realizar una consideración de carácter general que concrete de forma resumida esa opinión.

El proyecto de construcción del polideportivo y concesión de la construcción y explotación del parking de La Peña en Bilbao se ha visto afectado por la improvisación en su selección y alcance al carecer de la necesaria definición previa de las necesidades a satisfacer. Estas circunstancias han propiciado que su ejecución y puesta en funcionamiento hayan sido deficientes. Aunque esta consideración de carácter general sería suficiente para soportar la opinión que este Tribunal mantiene, también ha sido preciso responder a algunas cuestiones puntuales que, además de sustentar lo anteriormente expresado, sirven para aclarar aspectos que podrían inducir a error.

Nota 2 Respuesta del TVCP: el literal de la aprobación de pliegos tipo, que no están adaptados al TRLCAP, se refiere a los pliegos de cláusulas administrativas generales para obras, servicios y suministros y no a los pliegos de cláusulas administrativas particulares ni a las licitaciones de concesiones de obra pública. En todo caso, el Informe jurídico sobre si los pliegos aprobados se adaptan a los pliegos tipo es preceptivo.

Nota 3 Respuesta del TVCP: el sello referido no es un Informe de existencia de crédito porque está firmado por el Director del área de contratación y no por el Interventor, porque se refiere al artículo 435 de la «Ley de Régimen Local» de 1986 derogada por la Ley de Haciendas Locales de 1989 y porque se refiere a una «Fundación» que no existe.

Nota 4 Respuesta del TVCP: la falta del estudio de viabilidad origina que este coste no haya sido tenido en cuenta en el expediente de Concesión de Obra Pública. Además, la práctica habitual del Ayuntamiento es incluir el coste de los proyectos en los estudios de viabilidad de las Concesiones de Obra Pública.

Nota 5 Respuesta del TVCP: no resulta admisible considerar una «carencia» la falta de pilares y vigas de hormigón que sujetan el pabellón.

Nota 6 Respuesta del TVCP: el extracto supuestamente literal no lo es. El acuerdo no especifica lo expresado en este párrafo, sino únicamente la aprobación de los pliegos y, en ningún caso, se ha acreditado la aprobación del proyecto

Nota 7 Respuesta del TVCP: el documento referido es la respuesta del Ayuntamiento a Bilbao Kirolak aprobando los pliegos de prescripciones económico administrativas de la concesión del aparcamiento. En ningún caso existe un Acuerdo de Encomienda.

Nota 8 Respuesta del TVCP: el concepto de contrato mixto no existe en el expediente, sin embargo sí existen el de Obras y el de Concesión de Obra Pública. Por ello, se confeccionan dos pliegos debidamente diferenciados. Además, la licitación de una Concesión de Obra Pública exige la inexcusable existencia y aprobación del correspondiente Estudio de Viabilidad sujeto a previa exposición pública.

Voto particular que formula la Consejera del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, Herri-Kontuen Euskal Epaitegia, Begoña Marijuán Arcocha, y al que se adhieren los Consejeros José M.ª Gorordo Bilbao y Eusebio Melero Beaskoetxea al informe de fiscalización de la adjudicación, recepción y liquidación de la obra del polideportivo y parking de La Peña en Bilbao, aprobado definitivamente en el pleno de 22 de septiembre de 2009.

Mediante este voto quiero explicar las razones que me llevan a mostrarme en desacuerdo con la decisión adoptada en el Pleno de 22 de septiembre de 2009 de aprobación del Informe de Fiscalización arriba reseñado, por lo siguiente:

1.- El Informe comprende la fiscalización de dos contratos, el correspondiente a la redacción y dirección de obra y el contrato de la obra del polideportivo y parking de La Peña. Este segundo contrato fue fiscalizado por este Tribunal en el informe de Fiscalización de la Cuenta del Ayuntamiento de Bilbao del ejercicio 2004, aprobado por unanimidad por acuerdo del Pleno 19 de diciembre de 2006, cuyo detalle se recoge en las páginas 116 y 117 de dicho informe, y cuyas conclusiones difieren notablemente de las que se exponen en este informe y a las que ha alegado el Ayuntamiento de Bilbao.

Las principales deficiencias que se presentan en este informe, y que el TVCP consideró conforme a derecho en el informe de 2004, son las relativas a la redacción de pliegos, aprobación de los mismos e informe jurídico correspondiente. Además, en dicho informe se consideró ajustada a derecho la tramitación del contrato como de obra en cuanto a que el mismo era un contrato mixto de obra y concesión en el que conforme al artículo 6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, primaba claramente desde el punto de vista económico el de obra. En este informe no se ha tenido en cuenta dicho precepto y se ha exigido a la administración el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos de ambos tipos de contratos.

Esta situación genera una falta de seguridad jurídica para las entidades a las que el Tribunal fiscaliza, respecto a los informes que aprueba el Tribunal, que no puede justificarse en modo alguno, máxime cuando el equipo y Consejero que ha redactado estos informes era el mismo.

2.- Se ha introducido una contestación a pie de página en las alegaciones que formula el Ayuntamiento de Bilbao, que tiene el carácter de conclusión general del informe, que no ha sido contrastada ni verificada, que adolece de falta de objetividad y a la que al Ayuntamiento no se le permite alegar.

3.- Se cuestiona la falta de control interventor en el contrato de redacción de proyecto y dirección de obra, cuando de acuerdo con la documentación que el Ayuntamiento ha remitido con las alegaciones, el interventor no puso ninguna objeción a la aprobación de los pliegos por la Junta Rectora de 14 de febrero de 2002 y deja evidencia de su control en el acta de la propuesta de adjudicación de 3 de mayo de 2002.

4.- El informe plantea como un incumplimiento de legalidad la falta de repercusión en el precio de las parcelas fijado en el contrato de concesión de obra pública del modificado del contrato de redacción y dirección de proyecto, cuando nos encontramos ante la contratación del proyecto de obra por una parte y del contrato de construcción por otra, y reiterados informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se pronuncian de forma contraria a la misma (expedientes 26/99, 51/99, 1/03, 26/04). No se ha acreditado ningún incumplimiento de legalidad por lo que procede la aceptación de la alegación que se ha formulado.

5.- Se plantea como un incumplimiento de legalidad la falta de solicitud de licencia de establecimiento para el polideportivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 4/1995 de 10 de noviembre de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas. El informe no matiza que el incumplimiento es meramente formal, dado que el solicitante y concedente es la misma entidad y se han obtenido tal y como se acredita en los documentos que se adjuntan a las alegaciones todos los informes preceptivos que deben acompañar a la solicitud de la licencia.

6.- Entre los párrafos de conclusiones se cuestiona la legalidad de la realización de modificados al contrato de ejecución de las obras, por 676 miles de euros, pero no se acredita que se haya incurrido en ningún incumplimiento de la legalidad dado que se acredita que todos y cada uno de los modificados estaban debidamente justificados, se han tramitado conforme a la normativa de contratación y su cuantía (un 18% del precio de adjudicación) no puede considerarse que desnaturalice el volumen económico del contrato.

Esta posición difiere del criterio general aplicado hasta la fecha en este Tribunal, por el que se incluyen como salvedades la realización de modificados siempre que no se hayan tramitado de acuerdo a lo previsto en el artículo 101 del TRLCAP, cuando los modificados suponen un porcentaje tal del presupuesto de origen que supone una trasgresión de los principios licitatorios recogidos en el TRLCAP y, por último, cuando se aprueban modificaciones del contrato con posterioridad a la ejecución del gasto sin respetar los requisitos previos de los artículos 59, 101 y 146 del TRLCAP.

7.- Se cuestiona la legalidad de la licitación de la obra constructiva por considerar que la modificación del PGOU en la que se explicita el aparcamiento construido bajo el equipamiento deportivo es posterior a la misma. No se indica que dicha parcela de propiedad municipal esta prevista para equipamientos, no existe limitación legal a la construcción de equipamientos con parcelas de garaje fuera del área central (artículo 6.3.64, apartado 2 del PGOU y 6.4.2 sobre el uso de sus normas urbanísticas). El hecho de que posteriormente se recogiera en el PGOU, no quiere decir que se convalide una actuación anterior sino que se ha querido dar más seguridad jurídica a la actuación.

Por otra parte, se cuestiona la modificación del número de plazas de aparcamiento que superó en una a las indicadas en el PGOU, y en dos a las previstas en la adjudicación. Manifestación con la que me muestro en desacuerdo porque entiendo que el contenido de los PGOU recogido en el artículo 62 de la Ley Vasca del Suelo, cuando se refiere a la ordenación pormenorizada se refiere en todo caso a alineaciones y rasantes y no a número de parcelas, que se recogen en estudios de detalle, y proyectos de ejecución etc. Por último el PGOU, de acuerdo con lo indicado en las alegaciones, establecía el número mínimo de parcelas y las dimensiones máximas de las parcelas, siendo el proyecto de ejecución el instrumento adecuado para su definición.

8. -Se cuestiona la legalidad del rescate de 77 plazas de parking porque se registró el gasto con carácter previo a la finalización del plazo de dos años estipulado, pero no se matiza que el pago del mismo no se realizó hasta el 5 de septiembre de 2008, una vez transcurridos los dos años establecidos en el artículo 33 de los pliegos de condiciones económico administrativas.

9.- Se cuestiona el destino de las plazas de garaje para utilización como archivo de fondos de bibliotecas municipales, cuando se alega que el ayuntamiento no ha adoptado ninguna decisión al respecto.

Por todas las razones expuestas entiendo que el informe debiera haber sido retirado y adecuado su contenido a la vista de las alegaciones formuladas por el Ayuntamiento y atendiendo a los planteamientos expuestos en los párrafos anteriores.

En Vitoria-Gasteiz, a 23 de septiembre de 2009.

La Consejera del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas,

BEGOÑA MARIJUÁN ARCOCHA.

Voto particular que formula el Consejero del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, Herri-Kontuen Euskal Epaitegia, José María Gorordo Bilbao, al que se adhieren la Consejera Begoña Marijuan Arkotxa y el Consejero Eusebio Melero Beaskoetxea, al informe de fiscalización de «Adjudicación, ejecución, recepción y liquidación de la obra del polideportivo y parking de La Peña, en Bilbao», aprobado definitivamente en el pleno de 22 de septiembre de 2009.

Respetuosamente disiento de la decisión adoptada en el Pleno de 22 de septiembre de 2009, en base a las siguientes cuestiones que han sido tratadas en el informe de manera sustancialmente contraria a lo que, a mi juicio, debiera haber sido la opinión del Tribunal.

Cuestión previa.

Por lo que se refiere al alcance del Informe de Fiscalización, todo lo relativo a la adjudicación de la obra anterior a 31 de diciembre de 2004 fue fiscalizado en el Informe del ayuntamiento de Bilbao correspondiente al año 2004, aprobado en su día por este Pleno.

Por ello debe eliminarse del presente informe, puesto que ya está fiscalizado con anterioridad.

No existen precedentes de repetir la auditoría sobre los mismo hechos y la misma información, no se deben auditar por dos veces, en dos ocasiones distintas, las mismas e idénticas actuaciones, a no ser que aparecieren nuevos datos o hechos que debidamente explicados en la introducción del informe, lo justificaran, que no es el caso.

Menos entendible aún es, como ocurre en esta ocasión, que las conclusiones sean distintas, sin que se hayan producido hechos posteriores que pudieran justificar conclusiones diferentes.

De ahí, al no señalarse hechos ni datos nuevos, sólo cabría que la fiscalización de la adjudicación se hiciera mediante una remisión expresa al Informe previo.

Aspectos formales y de estilo.

No estoy de acuerdo en las notas a pie de página números 1, 2 y 3 del informe.

Podría ser útil si se tratara de normas, leyes, reglamentos u otras disposiciones legales de ordenamientos distintos a los habituales, pero citar literalmente los arts. 120, 220.1 y 227.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sólo y exclusivamente esos tres, y omitir igual cita de los artículos. 11, 93.2, 55, 54.4, 67, 101, 122 y 128 del mismo Texto Refundido, el artículo 138, del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, o los artículos. 8 y siguientes de la Ley 4/1995, de 10 de noviembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas, los artículos. 15 y 55 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, entre otros, sólo cabe atribuirlo a una motivación caprichosa no procedente, por tanto, en un Informe del Tribunal de Cuentas.

Si, a efectos meramente dialécticos, se hubiera aducido por el ponente una mayor importancia o relevancia de dichos artículos en relación con el resto, que no es el caso, la solución técnica más adecuada hubiese sido un párrafo de énfasis o, incluso, alguna breve cita literal.

La cita literal de algunos artículos y la omisión de tal cita en muchos otros que también aparecen aludidos por su número en el Informe no obedece a ninguna razón lógica y debiera haberse suprimido.

Igualmente debería haberse suprimido la frase «Respuesta del TVCP», al comienzo de las notas a pie de página, puesto que no añade nada y parece que se confrontan dos opiniones, cuando de acuerdo con la Ley 27/1983, de 25 de noviembre y la Ley 1/1988, de 5 de febrero, el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas Herri Kontuen Euskal Epaitegia es el «supremo órgano fiscalizador de las actividades económico-financieras y contables del Sector Público Vasco», por lo que su opinión expresada en el Informe de Fiscalización no está sujeta a confrontación o contraste alguno, ni es ni puede ser objeto de recurso.

Cuestiones específicas de contenido.

1.- En relación con las explicaciones dadas por el Tribunal a las alegaciones del ente fiscalizado.

Como comentario general, las alegaciones presentadas por el ente fiscalizado, con alguna excepción que se puede considerar mas bien como justificación o aclaración de las actuaciones, contienen sólidas acreditaciones y argumentaciones que debieran haberse tenido en cuenta.

La audiencia al ente fiscalizado es un trámite ineludible y un derecho inalienable de los entes fiscalizados, una obligación por parte del Tribunal de respetarlo. En este sentido el ordenamiento jurídico establece la obligatoriedad de respetar el texto de las alegaciones y de incluirlas en los Informes; incluso la omisión de dicho trámite se prevé como única vía para la interposición del correspondiente recurso.

Siendo la Ley tan respetuosa y garantista con el derecho de alegar, una nota general y displicente, como la que figura como nota número 1, de respuesta al conjunto de las alegaciones, no debe figurar en ninguno de los Informes del Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de la facultad del Tribunal de aceptar o no las alegaciones o de responder o no a las mismas.

No tiene a mi juicio ningún sentido plasmar, como se hace en el informe, una descalificación de opinión al conjunto de las alegaciones, sin basamento legal alguno, mas bien política más propia de los partidos políticos, del Pleno del Ayuntamiento, de la oposición o de la propia ciudadanía, en todo caso opinable y discutible.

No era necesaria la descalificación puesto que la no aceptación de ninguna de las alegaciones ya significaba que éstas, a juicio de la mayoría del Tribunal, no eran tales sino meras justificaciones o aclaraciones. No era ni oportuno ni conveniente incluir un párrafo sin precedente alguno, que hay quien puede considerar como intimidatorio.

Por ello, la nota a pie de página de la página 17 no tiene ningún sentido y es un mal precedente para los informes del Tribunal de Cuentas.

En algunas otras respuestas dadas a pie de página en el Informe se utiliza un lenguaje que, a mi juicio, debería haber sido más comedido: no me parece adecuado afirmar desde el Tribunal que «la práctica habitual del Ayuntamiento es incluir el coste de los proyectos en los estudios de viabilidad de las concesiones de obra pública» (nota 4) o que «no resulta admisible considerar una carencia la falta de pilares y vigas de hormigón que sujetan el pabellón» (nota 5).

2.- En relación con la naturaleza jurídica de Bilbao Kirolak.

El Informe de fiscalización pasa por alto una cuestión fundamental, que de haberla tenido en cuenta, hubiese supuesto, por sí sola, la aceptación de la mayor parte de las alegaciones del ente fiscalizado.

Nos referimos a la naturaleza de Bilbao Kirolak, tanto en sus aspectos jurídicos, como a la composición de la Junta Rectora, cargos directivos, y análisis de las actas que hacen referencia a los hechos auditados.

En primer lugar debe decirse que dicho Organismo Autónomo es de titularidad municipal al 100%, todos los Grupos Municipales, tanto los del Gobierno como los de la oposición, forman parte de su Junta Rectora, en representación proporcional. Los acuerdos fueron tomados por unanimidad de todos los vocales presentes y actuaba como Secretario (máximo responsable técnico de velar por la legalidad de los acuerdos) el que lo es del Ayuntamiento de Bilbao, estando presente el Interventor de Fondos de dicha Institución, en su calidad de asesor en las decisiones económico-presupuestarias.

3.- En relación con las actuaciones fiscalizadas.

3.1.- Consta en la documentación el apoyo de todos los Vocales de la Junta, sin excepción, a la decisión adoptada, en cuanto al fondo y al procedimiento, fueran en representación del gobierno o de la oposición.

No consta ninguna advertencia del asesor económico, del Interventor, ni del Secretario, en cuanto a supuestas ilegalidades, a falta de supervisión ni a otras posibles irregularidades de procedimiento o de fondo.

No consta ninguna opinión contraria a la decisión, ni en cuanto al fondo ni en cuanto al procedimiento, por parte de ninguno de los representantes de los diversos Grupos Políticos, todos ellos con derecho a voz y voto.

En efecto en el acta de la «Reunión de la Junta Rectora del Organismo Autónomo Local «Bilbao Kirolak-Instituto Municipal de Deportes de Bilbao», celebrada el 12 de noviembre de 2003, figura (páginas de 18 a 20 del documento número 6) «la Gerencia expone a los reunidos, de forma amplia y pormenorizada, todo el camino administrativo que ha seguido esta licitación que en una primera fase quedó desierta».

«Todos los presentes en la reunión son conscientes de la inexistencia de crédito suficiente en el presupuesto actual de Bilbao Kirolak..toda vez que la ejecución se llevará a cabo en el próximo ejercicio», por lo que «procedería la aplicación del artículo 69.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y someter el expediente a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato».

Se insiste en la necesidad de cumplimiento de las obligaciones legales; «...toda vez que tal clausulado supone la futura asunción de una obligación por parte del Ayuntamiento de Bilbao, debería trasladarse el expediente al área correspondiente de la Corporación a fin de que proceda a la tramitación que al efecto proceda».

Y a continuación la cita, también literal, del acuerdo:

«Por ello se propone, como así se acuerda por todos los presentes, la aprobación de los nuevos pliegos de condiciones tal y como han quedado precedentemente explicitados y la elevación de los nuevos pliegos al pleno municipal para su aprobación definitiva y al objeto de que el Ayuntamiento asuma las obligaciones que se deriven de la aplicación del nuevo pliego, único sistema para poder financiar la construcción del Polideportivo de La Peña».

Acuerdo que si de alguna manera puede calificarse, sería de «prudente» (que el Ayuntamiento asuma las obligaciones, que se ponen de manifiesto y constan en dicha reunión), que es aprobado por unanimidad de todos los presentes (en representación de todos los partidos políticos sin excepción), con la presencia y actuación del Interventor y del Secretario que no expresan ninguna objeción de tipo legal.

3.2.- Consta en la documentación el apoyo de todos los miembros del Pleno del Ayuntamiento de Bilbao sin excepción, a la decisión adoptada, en cuanto al fondo y al procedimiento, fueran concejales del gobierno o de la oposición.

En efecto, en la reunión plenaria de 27 de noviembre de 2003 se aprueba por unanimidad «el pliego de prescripciones económico-administrativas de la concesión de aparcamiento incluido en el expediente de contratación de Obras de Construcción del Polideportivo de La peña (obras de construcción del polideportivo y concesión de obras del aparcamiento de vehículos para residentes)».

En los Plenos municipales, como es obvio, actúan como tales el Secretario y el Interventor, ambos los mismos que lo eran de la Junta Rectora. Ninguno de los dos hizo la más mínima indicación de ilegalidades ni de incumplimientos de normas en relación con el procedimiento seguido.

Debe añadirse, además que antes del Pleno tuvo lugar la correspondiente Comisión Preparatoria en la que, obligatoriamente, todos y cada uno de los Grupos Municipales están presentes y la documentación relativa a cada una de los asuntos incluidos en el Orden del Día, está a disposición de todos los Concejales con una antelación que figura en el Reglamento Orgánico Municipal.

Cierto es que la unanimidad del Pleno y la falta de expresión de opinión contraria al acuerdo, ni desde el punto de vista técnico-administrativo ni en relación con el acierto o la oportunidad de la decisión, no garantiza que se haya observado la legalidad vigente. Pero no es menos cierto que dicha circunstancia cuestiona la validez de la mayoría de las conclusiones del Informe del Tribunal. En concreto, lo relativo a la falta de supervisión, a la improvisación o a carecer de la necesaria definición previa de las necesidades a satisfacer, expresiones todas ellas que figuran en el Informe y que, como ya he expresado, carecen de realismo y ponderación.

3.3.- No consta ningún recurso administrativo ni contencioso-administrativo interpuesto por ninguno de los intervinientes en el procedimiento indicado.

Por todo ello:

Difícilmente se puede entender que en el Informe de fiscalización no se haga la más mínima referencia a estas circunstancias que contextualizan las decisiones adoptadas y ponen el énfasis en la unanimidad, técnica y política, lo que se omite paladinamente en el Informe.

Menos se entiende que, por el contrario, se haga mención expresa de que no consta la «supervisión» del proyecto o la «fiscalización previa» por el Interventor o las dudas que se subrayan sobre la existencia de crédito adecuado y suficiente, si se tiene en cuenta que tanto el Interventor como el Secretario del Ayuntamiento, es decir, los dos máximos responsables de velar por la legalidad de las decisiones (existencia de crédito, supervisión, fiscalización previa y otras obligaciones), formaban parte del órgano rector de Bilbao Kirolak.

Resulta puro voluntarismo, que no se ajusta a la realidad de los hechos, afirmar que no consta «la obligatoria supervisión del proyecto, cuyo objetivo es verificar el cumplimiento de las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario» (página 6 del Informe), la «fiscalización previa por la Intervención, cuya finalidad es comprobar la adecuación del expediente administrativo a las disposiciones que les resulten aplicables» (página 6, último apartado) o la «existencia de crédito adecuado y suficiente» (página 5), en un organismo autónomo, de titularidad íntegramente municipal, en el que los cargos de máxima responsabilidad de velar por la legalidad lo ocupan los mismos que lo son del Pleno del Ayuntamiento y en el que están presentes todas las fuerzas políticas municipales y, a lo largo de todo el procedimiento no se haya expresado ni una sola opinión, ni jurídico-económica ni política, que sustente tales afirmaciones desmesuradas.

4.- Tratamiento de diversas alegaciones.

Es obvio que el simple análisis literal de las alegaciones del ente fiscalizado, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, hubiese dado lugar a la aceptación de la mayoría de las alegaciones del ente fiscalizado, tal y como figuran en los votos particulares que presentan los dos Consejeros citados a pie de página, por lo que, en aras de la brevedad, y tras leerlos, me adhiero a los mismos.

Por todo ello,

El informe debería haber sido retirado y reelaborado teniendo en cuenta las ideas y pronunciamientos antes transcritos.

En Vitoria Gasteiz, a 23 de septiembre de 2009.

El Consejero del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas

JOSÉ M.ª GORORDO BILBAO

Voto particular que formula el Consejero del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas/Herri-Kontuen Euskal Epaitegia, Eusebio Melero Beaskoetxea, al que se adhiere la Consejera Begoña Marijuan Arcocha y el Consejero Jose María Gorordo Bilbao, al Informe de Fiscalización «Adjudicación, ejecución, recepción y liquidación de la obra del polideportivo y parking de la Peña en Bilbao», aprobado definitivamente en el pleno del 22 de septiembre de 2009.

El Pleno del TVCP/HKEE, en sesión del 22 de septiembre de 2009, ha adoptado el acuerdo de aprobación del informe de fiscalización mencionado en el encabezamiento y como así manifestó este Consejero en dicha sesión, formula en el presente su voto particular como consecuencia de las discrepancias manifestadas con el contenido de dicho informe, y, todo ello, en base a las siguientes consideraciones y hechos:

1.- La presente manifestación se basa en el criterio de este Consejero formada por el sumatorio de una serie de motivos ya expresados en la sesión del Pleno y que son:

- El estudio y análisis de las alegaciones presentadas por el Ayuntamiento de Bilbao y el cotejo y comprobación de los documentos presentados por dicha institución, enumerados del 1 al 23, textos todos ellos puestos a disposición de todos los Consejeros.

- La aplicación de las normas jurídicas referenciadas en el artículo 3 del Código Civil que señala textualmente: «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicadas, atendiendo formalmente al espíritu y finalidad de aquellos».

- Los principios generales del Derecho.

2.- En el debate del Informe y sus alegaciones, por la Consejera Begoña Marijuán Arcocha se planteó como cuestión previa la actuación del TVCP/HKEE en el año 2004 en lo referido a la fiscalización del Ayuntamiento de Bilbao, y aprobado por el pleno del TVCP/HKEE de 19 de diciembre de 2006. En él se había fiscalizado el contrato de obra de «construcción del polideportivo de La Peña» respecto del organismo autónomo Bilbao Kirolak. Dicha fiscalización contenía una serie de deficiencias recogidas en las páginas 116-117 del informe.

Este Consejero solicitó al Presidente que el informe que se presentaba para su aprobación al Pleno, quedase en suspenso y no se produjera ningún acto formal sobre el mismo, hasta que no se hiciese la adaptación del nuevo informe al previo del 2004, en aplicación del principio de cosa juzgada, sobre todo cuando de los datos aportados en el debate, ha existido una coincidencia plena en el equipo redactor del informe actual y en el del 2004, además de coincidir la Consejera responsable.

El principio de cosa juzgada es un instituto del Derecho Procesal, establecido como resguardo de la seguridad jurídica, pues sin él se generaría la inseguridad jurídica en las resoluciones. El TVCP/HKEE ha efectuado un nuevo informe al Ayuntamiento de Bilbao, concurriendo, identidad de sujeto, objeto y causa.

La propuesta elevada fue votada y desestimada produciéndose de esta manera una modificación sustancial del informe del 2004, toda vez que al mismo, y por el informe presente, se incorporan nuevas opiniones que cuestionan la validez del contrato previamente fiscalizado, tales como cuestiones relativas al pliego de cláusulas administrativas particulares (redacción, aprobación e informe jurídico) además de cambiar la naturaleza jurídica del contrato (contrato de obra, aplicación del artículo 6 del TRLCAP).

3.- Respecto de la redacción del proyecto y dirección de obra.

- Se menciona en el informe que en el expediente no constan los informes jurídicos sobre los pliegos de cláusulas administrativas particulares, ni informe sobre existencia de crédito adecuado ni suficiente, ni la fiscalización previa por la Intervención.

Del cotejo del documento 1 (acta de la Junta Rectora del IMD, de fecha 13 de abril del 2000) y del documento 3 (acta de la Junta Rectora del IMD de fecha 14 de febrero de 2002) se deduce que la Junta Rectora, por unanimidad, acuerda aprobar los pliegos de cláusulas particulares generales de contratación para obras, servicios y suministros en Bilbao Kirolak, con las características que sean específicas para el Organismo, en concordancia con la misma aprobación que al respecto hizo el Pleno del Ayuntamiento, a raíz de la entrada en vigor de la Ley 53/1999 (página 22 y 23 documento 1).

Además se aprueban, también por unanimidad, los pliegos de cláusulas administrativas particulares, y el de condiciones técnicas que regirán para las redacciones de los proyectos y direcciones de obra de construcción de los polideportivos del Casco Viejo y La Peña, ambas por el procedimiento del concurso (página 11 documento 3). La página 9 de dicho documento contiene un resumen de la mencionada contratación, identificando la modalidad contractual, el tipo de licitación, plazo de ejecución, plazo entrega de proposiciones, clasificación de los licitadores y su documentación, criterios de valoración para la adjudicación, fianza definitiva y plazo de garantía.

El asesoramiento jurídico a Bilbao Kirolak le corresponde al Secretario de la institución que es el Secretario de la Corporación o trabajador del organismo con Título de Licenciado en Derecho en quien delegue.

Las atribuciones del Interventor del organismo, que a su vez lo es del Ayuntamiento de Bilbao, o funcionario en quien delegue, son el control y la fiscalización interna de la gestión económica-financiera y presupuestaria.

No consta en los actos citados ninguna nota de reparo, objeción, tacha de ilegalidad o no suficiencia de crédito por los fedatarios públicos tanto de la función fiscalizadora del gasto como de apoyo legal a las decisiones formales de la Junta Rectora, por lo que tales alegaciones deben estimarse.

- El informe del TVCP/HKEE señala que el costo de la modificación del contrato del proyecto y dirección de obra no se repercutió en el precio por parcela fijado en el contrato de concesión de obra pública.

A este respecto, corroborar lo afirmado por el Ayuntamiento en su alegación que el precio de la parcela lo da el licitador, independiente del precio máximo que haya establecido el Ayuntamiento, y que no hay obligación legal de repercusión de los costos de los proyectos al contratista como así lo atestiguan dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

En este supuesto procede, por tanto, aceptar la alegación cursada, dado que la actuación municipal ha sido conforme a derecho.

4.- Respecto de la construcción del polideportivo y de la concesión del parking.

- El informe cita que no consta la resolución del órgano de contratación aprobando el proyecto, cuando de la lectura detenida del documento 6 (acta de la Junta Rectora de 12 de noviembre de 2003), se acuerda por todos los miembros presentes, en su apartado 5.º del Orden del Día, y con la presencia del Secretario e Interventor, la propuesta de aprobación del pliego para la construcción del polideportivo de La Peña y se incorpora un cuadro-resumen de su clausulado, que contiene la modalidad contractual, presupuesto de licitación, plazo de ejecución, plazo de entrega de proposiciones, clasificación de los licitadores y documentación anexa, criterios de valoración, fianza provisional y definitiva y plazo de garantía. El acuerdo de la Junta Rectora implica, por tanto, la aprobación del expediente de contratación, uno de cuyos documentos es necesariamente el proyecto técnico de donde se extractan las principales características técnicas de la licitación y sin cuyo concurso no cabe someter a licitación una obra.

La unanimidad de la Junta Rectora del Bilbao Kirolak se sanciona, de igual manera, por el Pleno municipal en su sesión celebrada el 27 de noviembre de 2003, tal como consta en el Acta de dicha sesión donde en su punto 32 del Orden del Día y respecto del Área de Educación, Juventud y Deportes, del que dependía el organismo Bilbao Kirolak, se aprueba el siguiente tenor literal:

«Primero.- Aprobar el pliego de prescripciones económico-administrativas de la concesión del aparcamiento incluido en el expediente de contratación de obras de construcción del polideportivo de La Peña (obras de construcción del polideportivo y concesión de obras del aparcamiento de vehículos para residentes).

Segundo.- Notificar esta Resolución a Bilbao Kirolak a fin de que proceda a tramitar el expediente de contratación».

Obviar este procedimiento (aprobación por el órgano competente) dentro de la estructura municipal de Bilbao, es obviar el Reglamento Orgánico Municipal (ROM), principal cuerpo jurídico del Ayuntamiento y sobre el que se sustentan todos los procedimientos internos de funcionamiento, Pleno, Comisiones preparativas de Pleno, expedientes administrativos a disposición de todos los grupos políticos y concejales de los mismos, y cuanta documentación, proyectos, planes y demás textos sean necesarios para el ejercicio de las funciones jurídico-públicas y técnicas del Ayuntamiento en su totalidad.

- Vuelve a mencionar el informe la ausencia de informe jurídico sobre los pliegos. del acuerdo previo de la Junta Rectora de 13 de abril de 2000 (documento 1), cuyo tenor literal no ofrece ningún género de duda, donde se hace la aprobación de los pliegos Tipo municipales, al acuerdo de 12 de noviembre de 2003, donde, como ya se ha señalado anteriormente, el punto 5 del Orden del Día contiene la aprobación expresa de los pliegos y las características técnicas, además de con la presencia expresa del Secretario e Interventor, queda sancionada la validación jurídica de los pliegos mencionados.

- El informe sanciona que no consta la fiscalización previa por la intervención.

La lectura detenida y meticulosa del documento 6 (acta de la Junta Rectora de 12 de octubre de 2003), en el punto 5 del Orden del Día, página 19, recoge literalmente:

«Para la financiación de la parte de construcción del polideportivo, existen los siguientes recursos provenientes de la transferencia de capital aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Bilbao, en sesión de enero de 2003, y que alcanza a 4.102.662, correspondiente a los siguientes años:

2003: 1.782.147 euros; reservados en documento A 3733, de 10 de marzo de 2003.

2004: 1.547.010 euros.

2005: 773.505 euros.»

Documento A 3733, de 10 de marzo de 2003, que hace referencia a la Autorización de Gasto fiscalizado previamente por el órgano competente para hacer frente a la licitación del expediente presente.

En técnica contable-presupuestaria y fiscalizadora, es la reserva de crédito necesaria para proceder posteriormente a la fase D, adjudicación.

- El informe recoge la ausencia de la licencia de establecimiento, a tenor de la Ley 4/1995, de 10 de noviembre, como un incumplimiento de legalidad.

La Ordenanza Municipal sobre licencias urbanísticas y su tramitación, excluye de su ámbito de aplicación las obras promovidas por las distintas áreas municipales, así como por las Entidades, Sociedades, y demás Organismos dependientes del mismo.

El Ayuntamiento, en base al concepto de licencia de establecimiento, sería solicitante y concedente. De la acreditación de documentos 9, 10 y 11, el polideportivo de La Peña ha contado con los preceptivos controles exigidos por la normativa.

- En relación con la ejecución del contrato se recoge en el apartado de conclusiones, el aumento de presupuesto como consecuencia de 10 modificados al contrato original. No parece acreditado el incumplimiento de legalidad de los mismos, ya que todos ellos han sido tramitados y justificados conforme al contenido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (documentos 12 al 20). Procede por tanto, la supresión del literal del mismo.

- El informe del TVCP/HKEE cuestiona la legalidad de la encomienda municipal a Bilbao Kirolak para licitar la concesión del aparcamiento porque no existe un acto administrativo expreso del Ayuntamiento.

Tal afirmación queda rebatida de la lectura de los documentos 6 y 23, ya mencionados anteriormente y de las explicaciones y argumentos esgrimidos por este ponente. Volver a recalcar, una vez más, que la Junta Rectora de Bilbao Kirolak tiene la misma representación política que el Pleno municipal.

- Debe eliminarse la ausencia de estudio de viabilidad porque el expediente presente es un contrato único de naturaleza mixta que engloba obras de construcción del polideportivo y concesión de la construcción y explotación del aparcamiento para residentes, pero en el que prevalece el primero por el volumen en el importe de la licitación, tal y como recoge el artículo 6 del TCAP, donde se dice que «... prima el carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico».

En este caso hay un único proceso licitatorio, un único contrato, una única adjudicación y un único adjudicatario. Lo contrario requeriría procesos licitadores paralelos, un doble contrato y una doble adjudicación, por lo que el estudio de viabilidad derivado del TRCP no es preceptivo.

- Se cuestiona la legalidad de la licitación porque se hace al margen del PGOU, cuando es público y notorio que dicha licitación era sobre terrenos de titularidad pública municipal y la calificación urbanística era de equipamental, que posibilitaba la construcción tanto en vuelo, suelo y bajo rasante (subsuelo), tanto de polideportivo, centro de salud, centro de distrito o equipamiento cultural y aparcamiento.

En ningún momento de la vida administrativa municipal de este expediente se ha objetado tal licitación ni por los miembros de la Junta Rectora de Bilbao Kirolak ni por los miembros del Pleno municipal ni por los órganos de apoyo a los mismos como la Secretaría General o el Interventor municipal.

Todo este expediente, como así se ha puesto de manifiesto, ha estado a disposición de todos los grupos políticos municipales en las Comisiones Preparatorias de Pleno, de acuerdo todo ello con el ROM.

- Vuelve a cuestionarse la legalidad de la modificación del número de parcelas del aparcamiento por superar las previsiones del PGOU en ese momento. Señalar al respecto que lo que aprueba el Pleno municipal de 27 de noviembre de 2003 es un espacio global disponible para dicha finalidad, siendo, sin embargo, la determinación del número de parcelas lo que al respecto se lleve a cabo en la ejecución real del proyecto.

- El cuestionamiento de legalidad en la operación de rescate de 77 plazas de aparcamiento debe recoger el acuerdo de la Junta de Gobierno de 5 de septiembre de 2008, en el que se acuerda el abono del precio, una vez ya transcurrido el plazo de dos años para ejercitar el rescate.

Debe eliminarse la referencia al destino de archivo, toda vez que no hay tomada decisión firme sobre el destino de las plazas rescatadas, tal como consta en la alegación presentada por el Ayuntamiento.

5.- Respecto de las contestaciones incluidas al documento como consecuencia de las alegaciones presentadas por el Ayuntamiento de Bilbao.

El contenido de la nota 1 a modo de contestación general a las alegaciones presentadas, recoge una consideración de carácter general que puede ser tratada como una conclusión más a incorporar al informe conocido por este Tribunal y como consecuencia de ello, un nuevo trámite de alegaciones para la entidad fiscalizada, el Ayuntamiento de Bilbao.

El carácter público de los informes del TVCP y por consiguiente, del ahora debatido y cuestionado, una vez sancionado con su publicación oficial, cerrará la posibilidad del principio de defensa para el Ayuntamiento con la inclusión de esta consideración en el informe tratado, no habiendo dado el trámite de audiencia al ente fiscalizado. Por todo ello, debe ser suprimido y eliminado del informe definitivo dado que causa indefensión al Ayuntamiento de Bilbao.

Por todo ello,

El informe debiera haber sido retirado y reelaborado, teniendo en cuenta las ideas y pronunciamientos antes transcritos.

En Vitoria-Gasteiz, a 23 de septiembre de 2009.

El Consejero del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas,

EUSEBIO MELERO BEASKOETXEA.