N.º 216, viernes 9 de noviembre de 2007

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Tribunal Vasco de Cuentas Públicas

6118

ACUERDO del Pleno del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas de aprobación definitiva del informe del Museo Guggenheim Bilbao: análisis de la legalidad de las adquisiciones de obras de arte desde 01-01-1999 hasta 31-12-2005 y fiscalización de la actividad de la Fundación Guggenheim, 2005, adoptado en sesión de 14 de junio de 2007.

El Pleno del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas en sesión celebrada el día 14 de junio de 2007, ha adoptado el siguiente

ACUERDO:

Aprobar con carácter definitivo el informe del Museo Guggenheim Bilbao: análisis de la legalidad de las adquisiciones de obras de arte desde 01-01-1999 hasta 31-12-2005 y fiscalización de la actividad de la Fundación Guggenheim, 2005, que figura como anexo al presente Acuerdo.

Disponer, de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2 de la Ley 1/1988 del TVCP/HKEE, la publicación de sus conclusiones en el BOPV.

En Vitoria-Gasteiz, a 14 de junio de 2007.

El Presidente del TVCP,

JESÚS ÁLVAREZ GALDÓS.

La Secretaria General del TVCP,

BEGOÑA MARIJUÁN ARCOCHA.

ANEXO

INFORME DEL MUSEO GUGGENHEIM BILBAO: ANÁLISIS DE LA LEGALIDAD DE LAS

ADQUISICIONES DE OBRAS DE ARTE

DESDE 01-01-1999 HASTA 31-12-2005

Y FISCALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LA

FUNDACIÓN GUGGENHEIM, 2005

I.– INTRODUCCIÓN.

Este informe sobre la legalidad de las adquisiciones de obras de arte del museo Guggenheim Bilbao y de fiscalización de la actividad de la Fundación Guggenheim se realiza conforme a la Ley 1/1988 del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, y está incluido en el Plan de Trabajo para el ejercicio 2006, a petición de la Comisión de Economía y Hacienda del Parlamento Vasco. El periodo fiscalizado comprende el ejercicio 2005 para la fiscalización de la actividad de la Fundación Guggenheim y los ejercicios 1999 a 2005 para el análisis de las adquisiciones de obras de arte.

Antecedentes:

El 13 de diciembre de 1991 el Gobierno Vasco, la Diputación Foral de Bizkaia (en adelante la DFB) y Solomon R. Guggenheim Foundation (en adelante la SRGF) suscribieron un acuerdo de servicios de desarrollo y programación para el Museo Guggenheim Bilbao, complementado con un acuerdo de gestión firmado el 21 de diciembre de 1994.

El entramado institucional establecido en dichos acuerdos para la construcción, puesta en marcha y funcionamiento del Museo es:

– Inmobiliaria Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao, S.L. (en adelante la Inmobiliaria), cuyo objeto es la adquisición y propiedad del solar y la construcción y propiedad de la sede física del Museo. Se constituye el 13 de julio de 1992 por el Gobierno Vasco, la DFB y el Ayuntamiento de Bilbao.

– Fundación del Museo Guggenheim Bilbao (en adelante la Fundación), creada por el Gobierno Vasco y la DFB, para la gestión, dirección, mantenimiento, conservación y promoción del Museo.

– Tenedora Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao, S.L. (en adelante la Tenedora), para llevar a cabo el programa de adquisiciones de obras de arte.

El trabajo realizado comprende, por tanto, la fiscalización de dos de estas entidades: la Fundación, en cuanto a su actividad en el ejercicio 2005 y la Tenedora, en cuanto a las adquisiciones de obras de arte desde el 1 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2005.

Fundación del Museo Guggenheim Bilbao

La Fundación se constituye por el Gobierno Vasco, la DFB y la SRGF el 3 de junio de 1996. Su objeto social es la gestión, dirección, mantenimiento, conservación y promoción del Museo, que reunirá, conservará y exhibirá el arte del siglo XX en el marco de una obra singular de la arquitectura, sirviendo de símbolo cultural de la revitalización económica del País Vasco y de la orientación internacional de la SRGF. En concreto, se establecen los siguientes objetivos:

– Crear un programa de exposiciones de arte moderno contemporáneo a nivel internacional y de calidad comparable a la de la SRGF.

– Conservar la colección de la Tenedora y servir de recurso a otros museos y galerías.

– Estudiar, interpretar y exhibir la colección.

– Realzar la imagen internacional de Bilbao.

– Realizar otras actividades complementarias que tengan como finalidad la promoción o realización de manifestaciones culturales, conferencias, ediciones, libros, etc.

La fiscalización de la actividad de la Fundación abarca los siguientes aspectos:

– Legales: cumplimiento de la normativa que resulte de aplicación tanto en la contratación de bienes y servicios, como en la contratación del personal.

– Contables: conformidad de la documentación financiera de la Fundación a los principios contables que resulten de aplicación.

Para la realización del trabajo hemos obtenido el informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2005 efectuado por auditores externos y revisado los papeles de trabajo que soportan el mismo, realizándose las pruebas adicionales que se han considerado necesarias. Hemos revisado el procedimiento seguido por la Fundación para una muestra de adquisiciones de bienes y servicios. Además se ha analizado la variación de personal del ejercicio.

Tenedora Museo de Arte moderno y Contemporáneo de Bilbao, S.L.

La Tenedora fue constituida el 7 de abril de 1995 con un capital social inicial de 60 miles de euros, suscritos y desembolsados al 50% por el Gobierno Vasco y la DFB. Su objeto social es la adquisición y explotación, mediante cualquier fórmula legalmente admitida, de toda clase de obras y creaciones artísticas, así como la organización de muestras y exposiciones de arte.

El análisis del cumplimiento de la legalidad en el proceso de adquisición de obras de arte ha consistido en:

– La obtención de la relación de obras de arte adquiridas en el periodo 1999 a 2005 y el detalle de su coste, analizando los importes registrados en las cuentas de inmovilizado de la Tenedora durante esos ejercicios.

– Revisión del procedimiento para la selección de las obras de arte y su adquisición.

– Selección de una muestra de 23 adquisiciones por un precio de 28.367 miles de euros (99% del total de adquisiciones del periodo) para verificar la correcta aplicación del procedimiento.

– Análisis de 3 expedientes de contratación de costes accesorios para la adquisición de obras de arte por un importe de 783 miles de euros (59% del total de costes accesorios del periodo), para verificar su adecuación a lo dispuesto en el TRLCAP.

Planes de actuación y procedimiento de adquisición.

Tras la finalización del proceso inversor del cuatrienio 1996-1999, el Gobierno Vasco y la DFB asumen el compromiso de dotar un nuevo fondo para la adquisición de obras en el siguiente cuatrienio.

En este sentido, el Consejo de Administración de la Tenedora aprueba el 29 de marzo de 2000 el Plan de actuación 2000-2003, estableciendo unas líneas directrices y una metodología a seguir en la adquisición de obras de arte.

Las directrices recogen los objetivos en tres aspectos:

– Las obras de la Colección del Museo de Bilbao deben reunir la doble condición de conformar una colección con identidad propia para Bilbao y, a la vez, deben ser un complemento para la Colección Permanente de los Museos Guggenheim.

– Con respecto al ámbito temporal, las adquisiciones se centrarán en el período comprendido entre la posguerra y la actualidad.

– En relación con el contenido, las adquisiciones se clasificarán en las siguientes categorías.

1.– Obras singulares: obras que destacan por su carácter de síntesis y culminación con respecto a la trayectoria de un artista singular.

2.– Obras maestras: obras que constituyen una referencia marcada para otros artistas y se pueden considerar determinantes para el desarrollo de la historia del arte de la segunda mitad del siglo XX.

3.– Conjuntos de obras de grandes figuras del período citado, con el fin de dar una visión de profundidad de la calidad creativa de esos artistas.

4.– Obras de encargo, específicamente concebidas para los espacios del Museo de Bilbao, teniendo en cuenta la singularidad arquitectónica del edificio.

En relación con la metodología a seguir, el Plan de actuación, contempla varias fases:

1.– Formación de un grupo de trabajo que elabore un proyecto de objetivos de adquisición, con indicación de autores, obras y orden de magnitud de precios, estableciendo una distribución razonable del fondo disponible entre los distintos capítulos de adquisición. El grupo de trabajo, que debe estar integrado de forma paritaria por representantes de los museos de Nueva York y Bilbao, se constituye el 22 de diciembre de 2000 contando con 3 representantes de cada Museo: los directores generales de ambos Museos, la Directora de actividades museísticas, un miembro del Comité asesor artístico del Museo de Bilbao, la Subdirectora y Conservadora Jefa y la responsable de actividades curatoriales del Museo de Nueva York.

2.– El grupo elaborará propuestas de adquisición específicas para someterlas al Consejo de Administración. Cada propuesta irá acompañada de un informe sobre la importancia de la obra y el lugar que ocupa dentro de la colección, de un análisis de mercado y de una o varias propuestas de expertos que avalen la adquisición.

3.– El Consejo revisará las propuestas, junto a la documentación facilitada, aprobando el inicio de conversaciones con el vendedor. Inmediatamente se informará al Comité Asesor Artístico de la Fundación acerca de las propuestas presentadas. El Comité Asesor Artístico está compuesto por Miembros de Honor y miembros del Patronato de la Fundación.

4.– Una vez concluidas satisfactoriamente las negociaciones, el Consejo aprobará formalmente la adquisición de las obras, para lo que se le proporcionará la documentación relativa a la proveniencia de la obra, un informe sobre el estado de conservación y el borrador del contrato a suscribir. Posteriormente se dará cuenta al Comité Asesor Artístico de las adquisiciones ya formalizadas.

El 26 de febrero de 2004 se aprueba el Plan de actuación 2004-2007, que contempla las mismas directrices y similar metodología.

El programa de adquisiciones elaborado por el grupo de trabajo para el periodo 2000-2003 se aprobó por el Consejo de Administración de la Tenedora el 8 de marzo de 2001. Distribuye de manera aproximada el fondo de 30.000 miles de euros previsto para el cuatrienio entre seis categorías de obras a adquirir, indicando una relación de autores propuestos para cada categoría, aunque cada año se revisan las prioridades de adquisición.

El programa de adquisiciones para el periodo 2004 a 2007 se aprobó el 8 de octubre de 2004 repartiendo un fondo de 24.000 miles de euros.

Las programaciones inicialmente aprobadas y las actuaciones realizadas son:

Milaka euro

Miles de euros

	2000-2003	2004-2007

	2000-2003	2004-2007

	Programatua	Gauzatua(*)	Programatua	Gauzatua

	Programado	Realizado (*)	Programado	Realizado

Lan artistikoak sakontasunez/enkarguak	4.200	17.142	12.000	-

Obras artísticas en profundidad/encargos	4.200	17.142	12.000	 -

Maisulanak	18.000	9.682	4.000	-

Obras maestras	18.000	9.682	4.000	-

Euskal/espainiar artea	2.100	2.201	2.000	794

Arte vasco/español	2.100	2.201	2.000	794

Parametro geografikoak zabaltzea	300	-	-	-

Ampliación de parámetros geográficos	300	-	-	-

Erosketa bateratuak	4.200	-	5.000	-

Adquisiciones conjuntas	4.200	-	5.000	-

Gainerakoa (arkitektura, multimedia, e.a.)	1.200	-	1.000	 -

Resto (arquitectura, multimedia, etc.)	1.200	-	1.000	-

GUZTIRA	30.000	29.025	24.000	794

TOTAL	30.000	29.025	24.000	794

Hasiera batean (*) 2000-2003ko lau urtekoan egindako jarduerak 2004ko otsailaren 26ko Administrazio Kontseiluaren arabera. 2004ko erosketak barne hartzen dituzte, aurreko erosketaren izapideen hasiera izateagatik.

(*) Actuaciones realizadas en el cuatrienio 2000-2003 según Consejo de Administración de 26 de febrero de 2004. Incluyen las adquisiciones del 2004, por ser el inicio de los trámites de adquisición anterior.

Las inversiones del periodo de programación 2000-2003 se han centrado fundamentalmente en la adquisición de obras por encargo específico, destacando el encargo a Richard Serra para la instalación de un conjunto de esculturas. Este proyecto no previsto inicialmente se aprueba en enero de 2003, y se inscribe en una nueva línea estratégica de programación para la Colección Permanente, que consistiría en presentar en las salas de la primera planta del Museo instalaciones con una vocación de permanencia a medio y largo plazo.

II.– Opinión Fundación del Museo Guggenheim Bilbao.

II.1.– Opinión sobre el cumplimiento de la legalidad.

1.– La Fundación ha adquirido bienes y servicios por importe de 418 miles de euros sin respetar los principios de publicidad y concurrencia, y ha adjudicado gastos o inversiones por 486 miles de euros sin cumplir el principio de publicidad y limitando la concurrencia mediante un procedimiento de solicitud limitada de ofertas.

2.– La licitación de un contrato de servicios por importe de 250 miles de euros (IVA excluido) no se publicó en el DOUE, cuando sobrepasa los umbrales económicos de aplicación de directivas comunitarias.

En nuestra opinión, excepto por los incumplimientos anteriores, la Fundación ha cumplido razonablemente la normativa legal que regula su actividad económico-financiera durante el ejercicio 2005.

II.2.– Opinión sobre las cuentas anuales.

1.– La Fundación gestiona el Museo Guggenheim Bilbao, no siendo propietaria del edificio ni de la colección permanente del Museo pertenecientes a la Inmobiliaria y la Tenedora. La Fundación ha suscrito contratos con ambas entidades para la utilización del edificio y la colección, consistiendo la contraprestación en una cantidad equivalente al coste de mantenimiento de los mismos, no existiendo una valoración sobre dicho coste.

2.– La Fundación recibe anualmente subvenciones del Gobierno Vasco y de la DFB para la financiación de su gasto corriente. Los excesos de subvención resultantes deben registrarse como cuentas a pagar y devolverse a las instituciones concedentes. La aplicación de estas cantidades, que en el periodo 2002 a 2005 han ascendido a 866 miles de euros, a la dotación fundacional incumple lo previsto en los artículos 53.2 del DL 1/1997, Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, y 33.3 de la NF 5/2005, que regula el Régimen Jurídico General de las Subvenciones otorgadas por la Administración Foral de Bizkaia.

En opinión de este Tribunal, excepto por el efecto que pudiera tener la salvedad descrita en el párrafo 2, las Cuentas adjuntas expresan en todos los aspectos significativos la actividad económica del ejercicio 2005 de la Fundación, así como la imagen fiel de su patrimonio y la situación financiera al 31 de diciembre de 2005.

II.3.– Hechos posteriores.

El 13 de febrero de 2006, la Fundación ha solicitado a la DFB la devolución de ingresos indebidos por IVA de los ejercicios 1997 a 2004 por importe de 6.263 miles de euros, por extensión de la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea de 6 de octubre de 2005, en virtud de la cual la Fundación no se encuentra sometida a la regla de prorrata del IVA por las subvenciones que percibe. La DFB ha abonado 2.825 miles de euros, por devolución de los ejercicios 2002 a 2004, de los que 2.027 miles de euros han sido transferidos por la Fundación a las instituciones que subvencionan su actividad.

III.– Tenedora Museo de Arte moderno y Contemporáneo de Bilbao, S.L.: conclusiones del análisis de la legalidad de las adquisiciones de obras de arte del periodo 1999 a 2005.

1.– En el periodo 1999 a 2005, la Tenedora ha adquirido 21 obras de arte por 29.873 miles de euros y ha recibido 7 obras mediante donación.

La Tenedora no registra contablemente las donaciones recibidas. Estas obras deberían figurar en el inmovilizado por su valor venal. Según las normas de valoración contenidas en las cuentas anuales de la Tenedora el resultado de no registrar estas donaciones no es significativo, si bien, no se dispone de información cuantificada que nos permita opinar sobre la materialidad del importe no registrado.

2.– El inmovilizado material por compra de obras de arte se ha incrementado incorrectamente en el periodo 1999 a 2005 en los siguientes conceptos:

	Miles de euros

	CONCEPTO

Diferencias de cambio por operaciones en divisas incorrectamente registradas	3.802

Ingresos financieros incorrectamente activados	(1.762)

Otros conceptos menores incorrectamente registrados en inmovilizado	146

TOTAL	2.186

Estas diferencias de cambio se producen porque la moneda extranjera se adquirió en fechas significativamente anteriores a la compra de la obra a cuyo pago se destinan. Además del importe activado, estas adquisiciones han supuesto unas pérdidas registradas en los ejercicios 2002 y 2003 de 2.234 miles de euros.

3.– La Tenedora no dispone de valoración individualizada a precios de mercado a 31 de diciembre de 2005 de sus obras de arte, no pudiéndose determinar la corrección de la valoración contable de las mismas a dicha fecha.

4.– En el ejercicio 2000 la Tenedora instauró un procedimiento de compra de obras de arte razonable, teniendo en cuenta que en la adquisición de obras de arte debe primar el interés artístico.

Se ha verificado que este procedimiento se cumple tras el análisis de 12 expedientes de adquisiciones de obras de arte del periodo 2000 a 2005, por las que se han incorporado a la colección 21 obras, por un importe de 28.320 miles de euros, de las cuales 5 lo han sido por donación, y el resto por compra.

No hemos podido verificar que la adquisición dos obras, por importe de 47 miles de euros, en 1999, responda a una programación aprobada y analizada previamente, ni los criterios técnicos aplicados, no constando además, ni un análisis de mercado, ni un informe de conservación de las obras.

5.– Hemos analizado 3 expedientes de gastos adicionales, por 783 miles de euros de ejecución, detectando los siguientes incumplimientos:

En los contratos para el transporte y almacenamiento de siete esculturas y para su posterior instalación, adjudicados mediante concurso abierto en el ejercicio 2004 por importes de 389 y 388 miles de euros, respectivamente, cuya ejecución ha ascendido a 390 y 361 miles de euros:

– La publicidad de los concursos se ha limitado a anuncios en prensa, cuando deberían haber sido objeto de publicación en el BOTHB o BOPV.

– La sociedad no ha exigido en la convocatoria la clasificación del contratista requerida por el artículo 25 del TRLCAP.

– En el contrato de instalación el adjudicatario no declara la cifra de negocios de los tres últimos ejercicios, única forma prevista en el pliego para acreditar la solvencia económica, ni ha acreditado la suscripción de la póliza de seguro de responsabilidad civil con las garantías exigidas por el pliego.

Por otro lado, en el ejercicio 2005, la Tenedora ha encargado directamente a una empresa diversas labores de asistencia técnica y de conservación relacionadas con la instalación de estas esculturas, por 32 miles de euros, incumpliendo los principios de publicidad y concurrencia.

6.– En el periodo 1999 a 2005 no se ha cumplido el artículo 101 de la Ley 7/1990, de 3 de julio, de Patrimonio Cultural Vasco, que obliga a los responsables de los museos, públicos o privados, a facilitar al Departamento de Cultura del Gobierno Vasco copia del archivo actualizado de todas las piezas que existan en ellos, estén o no expuestas, así como copia del Libro de Registro en el mes de diciembre de cada año.

IV.– Consideraciones sobre los sistemas de control interno y procedimientos de control.

En este apartado se señalan tanto deficiencias que no afectan de manera relevante al cumplimiento de los principios que rigen la actividad económico-financiera, como aspectos procedimentales que se ponen de manifiesto para la mejora de la gestión.

IV.1.– Fundación del Museo Guggenheim de Bilbao.

– Los tres contratos adjudicados en ejercicios anteriores al analizado por el TVCP, por un importe de 7.193 miles de euros y duración de 2 años, han tenido en el ejercicio 2005 unas ejecuciones significativamente superiores a las estimadas en la adjudicación, generadas fundamentalmente por las mayores horas necesarias para el cumplimiento del servicio con respecto a las previstas, así como a servicios adicionales previstos en los propios contratos.

Aunque los contratos establecen que el adjudicatario debe asumir los refuerzos, necesidades urgentes, etc., necesarios para la adecuada prestación del servicio, la estimación de las horas y/o precios de futuras licitaciones debería realizarse con mayor rigor, considerando la experiencia de ejercicios anteriores.

– En el contrato de "servicio de manipulación de obras de arte y montaje de exposiciones", adjudicado en 2004 por 1.238 miles de euros para 2 años, los pliegos no exigen la presentación de ofertas detallando precios unitarios para cada tipo de hora de trabajo. La oferta presentada por el adjudicatario indica un precio global para las horas estimadas sin señalar tarifas individualizadas, estableciéndose posteriormente entre el adjudicatario y la Fundación las tarifas aplicables para cada tipo de categoría del personal.

Si el precio del contrato es finalmente unitario, las ofertas económicas a valorar en la adjudicación deberían indicar expresamente las tarifas unitarias que van a ser objeto de facturación.

– Los servicios de transporte de obras de arte se adjudican por un procedimiento de solicitud limitada de ofertas, tratándose de un servicio recurrente que se contrata habitualmente con una serie de empresas específicamente capacitadas para ello.

Sería recomendable que la Fundación promoviese un proceso de homologación de estas empresas, sometido a los principios de publicidad y concurrencia. Ello permitiría la posterior contratación de estos servicios mediante la petición de ofertas a las empresas homologadas, respetando los principios antes señalados.

– En el contrato relativo al "servicio de iluminación artística de exposiciones" adjudicado por 184 miles de euros (sin IVA), y por un período de 2 años, el pliego de condiciones técnicas establece que el adjudicatario, una vez recibida del museo la descripción de cada proyecto expositivo, deberá presentar un presupuesto de cada proyecto. Mensualmente se facturarán los servicios realmente prestados para cada exposición, de acuerdo con los precios ofertados. En la revisión de una muestra del 29,7% del importe total facturado, no hay constancia escrita del presupuesto presentado por el adjudicatario, ni del detalle de las horas facturadas.

Un adecuado control, tanto del coste de cada exposición, como de la ejecución del contrato, requiere tener constancia escrita del número de horas dedicadas a cada una de ellas, así como del desglose de horas por tipo: horas normales, festivas o de coordinación.

– Las disposiciones de fondos de las cuentas de la Fundación en tres entidades financieras se realizan con la única firma del Director General de la Fundación.

Para una adecuada gestión de la tesorería de la Fundación es conveniente que las disposiciones de fondos se realicen de manera solidaria con al menos dos firmas autorizadas.

IV.2.– Tenedora Museo de Arte moderno y Contemporáneo de Bilbao, S.L.: Adquisiciones de obras de arte.

– En los expedientes de contratación de los servicios de transporte y almacenamiento de siete esculturas, así como su posterior instalación, el Consejo de Administración de la Tenedora no ha participado en el procedimiento licitatorio hasta la adjudicación de los contratos, validándose en ese momento el proceso anterior.

Teniendo en cuenta que en la licitación se concretan las condiciones más importantes de estos contratos, el Consejo de Administración, órgano competente para aprobar tanto la licitación como la adjudicación y formalización del mismo, debería aprobar, expresa y formalmente, tanto las condiciones del contrato como las de la licitación.

– Durante el periodo fiscalizado, 1999 a 2005, la Tenedora no ha sometido sus cuentas a auditoría financiera, no siendo obligatoria la misma según la normativa aplicable (Ley de sociedades de responsabilidad limitada). Además, a pesar de ser una sociedad íntegramente pública, de acuerdo con la legislación actual no forma parte, ni se le aplican los controles propios de la administración institucional del Gobierno Vasco, ni de la DFB.

Con el fin de establecer un control económico-financiero adecuado, la sociedad debería someterse anualmente a auditoría financiera.

– El valor asegurado de la colección de obras de arte a 31 de diciembre de 2005 es inferior al valor de adquisición de las obras. No obstante, hay que tener en cuenta que están aseguradas a primer riesgo, es decir, la Compañía indemniza los daños derivados de un siniestro con límite en la suma asegurada y sin aplicar la regla proporcional por infraseguro, con lo cual salvo en caso de siniestro casi total, en el resto de los casos se recupera el valor de la inversión.

	

V.– Cuentas Anuales Fundación a 31-12-2005.

Balance de situación al 31-12-2005

		 	Miles de euros

ACTIVO	2005	2004	PASIVO	2005	2004

INMOVILIZADO	1.366	1.236	FONDOS PROPIOS	1.882	1.305

ACTIVO CIRCULANTE	7.842	5.530 	Dotación Fundacional	1.305	 1.176

Existencias	635	566	Excedente del ejercicio	577	129

Usuarios y otros deud. de la activ. propia	389	768	INGR. A DISTRIBUIR EN VARIOS EJERC.	146	320

Otros deudores	1.783	253	ACREEDORES A LARGO PLAZO	2	5

Inversiones financieras temporales	4.678	3.718	ACREEDORES A CORTO PLAZO	7.178	5.136

Tesorería	284	167	Deudas con entidades del grupo	2.398	137

Ajustes por periodificación	73	58	Otras deudas no comerciales	 153	440

			Acreedores comerciales	3.750	3.736

			Ajustes por periodificación	877	823

TOTAL ACTIVO	9.208	6.766	TOTAL PASIVO	9.208	6.766

Pérdidas y Ganancias del ejercicio 2005

			Miles de euros

GASTOS	2005	2004	INGRESOS	2005	2004

Aprovisionamientos	2.313	2.292	Cuotas usuarios	458	457

Gastos de personal	3.724	3.561	Ingresos promoc, patrocin y colab	 6.062	5.237

Dotación amortiz. inmovilizado	324	368	Subv. Gova, DFB y otras 	 6.100	7.979

Servicios exteriores	17.276	16.436	Ventas y otros ingresos ordinarios	6.886	6.856

Tributos	18	981	Otros ingresos	4.489	3.412

Variación de las prov actividad	16	(4)			

Resultados positivos explotación	324	307			

Gastos financieros	75	262	Ingresos financieros	84	77

Diferencias negativas de cambio	21	-	Diferencias positivas de cambio	109	-

Resultados financ. positivos	97	-	Resultados financieros negativos	-	(185)

Gastos extraordinarios	3	2	Ingresos extraordinarios	4	8

			Ingresos y benef. de otros ejercicios	155	1

Resultados extraord. positivos	156	7			

Resultado positivo ejercicio	577	129			

Cuadro de Financiación ejercicio 2005

			Miles de euros

Aplicaciones	2005	2004	Orígenes	2005	2004

Adquisiciones de inmovilizado	454	133	Excedente positivo del ejercicio	577	129

Aportaciones	266	212	Dotaciones amortiz. inmovilizado	324	 368

Cancelac. o traspaso a corto deudas a L/P	3	-	Aportaciones.	 92	164

			Deudas a largo plazo	-	4

TOTAL APLICACIONES	723	345	TOTAL ORIGENES	993	665

AUMENTO DEL CAPITAL CIRCULANTE	270	320		

	

Miles de euros

VARIACIÓN CAPITAL CIRCULANTE	Aument	Disminuc	Aument	Disminuc

	2005	2005	2004	2004

Existencias	69	-	52	-

Deudores	1.151	-	-	447

Acreedores	-	2.042	483	-

IFT	960	-	332	-

Tesorería	117	-	-	85

Ajustes por periodificación	15	-	-	15

TOTAL	2.312	2.042	867	547

AUMENTO DEL CAPITAL CIRCULANTE	270	-	320	-

Liquidación del Presupuesto del ejercicio 2005

						Miles de euros

		2005			2004

INGRESOS	Ppto.	Realizado	Desviación	Ppto.	Realizado	 Desviación

OPERACIONES DE FUNCIONAMIENTO	24.657	24.347	310	24.772	 24.027	745

Ingresos de la actividad propia	14.445	12.620	1.825	14.866	 13.673	1.193

Ventas y otros ingresos ordinarios	6.996	6.886	110	6.641	 6.856	(215)

Otros ingresos	3.216	4.489	(1.273)	3.265	3.412	(147)

Ingresos financieros	-	193	(193)	-	77	(77)

Ingresos extraordinarios	-	159	(159)	-	9	(9)

OPERACIONES DE FONDOS	-	1.292	(1.292)	-	621	(621)

Aportaciones fundadores	-	92	(92)	-	164	(164)

Disminución inmovilizado.	-	324	(324)	-	368	(368)

Disminución de capital de funcionamiento	-	876	(876)	-	89	 (89)

TOTAL INGRESOS	24.657	25.639	(982)	24.772	24.648	124

						Miles de euros

		2005			2004

GASTOS	Ppto.	Realizado	Desviación	Ppto.	Realizado	 Desviación

OPERACIONES DE FUNCIONAMIENTO	24.657	23.770	887	24.772	 23.898	874

Consumos explotación	2.363	2.165	198	2.481	2.292	189

Gastos de personal	3.863	3.724	139	3.782	3.561	221

Dotaciones amortización inmovilizado	320	324	(4)	355	368	 (13)

Otros gastos	17.965	17.442	523	17.957	17.417	540

Variación de las provisiones	8	16	(8)	2	(4)	6

Gastos financieros	136	96	40	192	262	(70)

Gastos extraordinarios	2	3	(1)	3	2	1

OPERACIONES DE FONDOS	-	1.869	(1.869)	-	750	(750)

Disminución aportaciones fundadores	-	266	(266)	-	212	 (212)

Aumento del inmovilizado	-	454	(454)	-	133	(133)

Aumento de existencias	-	69	(69)	-	52	(52)

Aumento de inversiones financieras	-	960	(960)	-	332	 (332)

Aumento de capital de funcionamiento	-	120	(120)	-	21	 (21)

TOTAL GASTOS	24.657	25.639	(982)	24.772	24.648	124

ALEGACIONES AL INFORME "MUSEO

GUGGENHEIM BILBAO: ANÁLISIS DE LA

LEGALIDAD DE LAS ADQUISICIONES DE OBRAS DE ARTE DESDE EL 01-01-1999 HASTA 31-12-2005 Y FISCALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LA

FUNDACIÓN GUGGENHEIM 2005"

1.– Fiscalización por el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas de la actividad de la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao del ejercicio 2005.

De forma previa a la formulación de las Alegaciones, resulta necesario analizar cuál es el ámbito de la fiscalización del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas (en adelante TVCP) respecto de la actividad de la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao (en lo sucesivo, la Fundación) en 2005.

El régimen jurídico aplicable al TVCP en su condición de supremo órgano fiscalizador de las actividades económico-financieras y contables del Sector Público Vasco se encuentra regulado por la Ley del Parlamento Vasco 1/1988, de 5 de febrero.

El TVCP puede ejercer su función fiscalizadora sobre el conjunto del Sector Público Vasco. El artículo 2 de la referida Ley 1/1988 se encarga de precisar las entidades que quedan dentro de este sector, permitiendo que esta actividad de control pueda alcanzar a entidades que no están incluidas en las normas institucionales que definen esos sectores, pero que manejan fondos públicos.

En concreto, el artículo 2.1.a) relaciona los entes que integran el Sector Público Vasco de la siguiente forma:

"a) La actividad del Sector Público Vasco que a los efectos de esta Ley estará integrado por:

– La Administración General o Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi en los términos definidos por la Ley 12/1983, de 22 de junio.

– La Administración Institucional integrada por: los Organismos Autónomos, Entes Públicos de Derecho Privado y Sociedades Públicas en los términos definidos en la Ley 12/1983, de 22 de junio, incluida, en su caso, la Seguridad Social.

– Las Juntas Generales y las Diputaciones Forales de cada uno de los Territorios Históricos y los Entes Institucionales y Sociedades Públicas de ellos dependientes.

– Las Entidades Locales y los Entes Institucionales y Sociedades Públicas de ellos dependientes, en razón a las peculiaridades del régimen económico-financiero establecido en la Ley de Concierto.

– Cualquier otra entidad que administre o utilice caudales o efectos públicos procedentes de los entes anteriormente enumerados."

Además de esta definición subjetiva del ámbito de actuación, el artículo 2.1.b) determina que la fiscalización del TVCP alcanza de forma objetiva a la gestión de todos los fondos públicos, aunque sean manejados por entidades o personas no pertenecientes al sector público, siendo el ejemplo más significativo las subvenciones públicas percibidas en el sector privado. En particular, el precepto señala que corresponde igualmente al TVCP la fiscalización de:

"b) La actividad de cualquier otra persona física o jurídica que perciba ayudas económicas o financieras del Sector Público Vasco. Gozarán de la naturaleza de tales ayudas las subvenciones, créditos, avales y otras garantías, así como las exenciones y bonificaciones fiscales directas y personales que les sean concedidas por el Sector Público Vasco. El control se referirá a la correcta utilización y destino de las ayudas."

Debe destacarse que el artículo 28.5 de la Ley 12/1994, de 17 de junio, de Fundaciones del País Vasco conecta el control de las ayudas y subvenciones de las fundaciones a lo dispuesto en el apartado 2.1.b) trascrito y señala que su regulación lo es "sin perjuicio de la función fiscalizadora que corresponde al Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, de acuerdo con lo dispuesto en su ley reguladora, respecto de la correcta utilización y destino de ayudas y subvenciones que eventualmente se hubieren concedido por las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma".

En consecuencia, proyectando estos preceptos sobre las fundaciones se puede concluir que:

(i) Las fundaciones que "administren o utilicen caudales o efectos públicos" procedentes de entes del Sector Público (y que no lo sea por razón de haber recibido las ayudas definidas en el artículo 2.1.b) de la Ley 1/1988, de 5 de febrero, es decir, subvenciones, créditos, avales, etc.), quedan sujetas a la supervisión y control del TVCP.

(ii) Las fundaciones que reciban ayudas económicas o financieras tales como subvenciones, créditos, avales y otras garantías, etc. sólo quedan sujetas a un control limitado a la correcta utilización y destino de aquéllas.

Para delimitar en qué casos una fundación se sitúa en el apartado a) o b) del artículo 2.1 antes citado, puesto que ambos supuestos implican una financiación pública, habrá que estar a la procedencia de dichos fondos: cuando éstos tengan su origen en ayudas económicas o financieras tales como subvenciones, créditos, etc., la fundación quedará sujeta al régimen del artículo 2.1.b) de la Ley 1/1988. Por contra, en los demás casos, es decir, cuando se administren caudales o efectos públicos que provengan de entes del Sector Público por otros conceptos se sujetará a lo dispuesto en el artículo 2.1.a).

Además, para la aplicación del régimen del artículo 2.1.a) debe tenerse en cuenta que el TVCP viene exigiendo adicionalmente (por ejemplo, en "Partaidetza publikoa % 50etik Gorakoa duten Sozietateen Legezkotasun txostena / Informe de Legalidad de las Sociedades con Participación Pública Superior al 50%", emitido el 29 de junio de 2004, página 17. Aunque se refiere a las sociedades públicas sus conclusiones son proyectables a cualquier entidad) que las entidades puedan conceptuarse como poderes adjudicadores de acuerdo con la normativa de contratación pública. Por tanto, para que una fundación quede sujeta a lo dispuesto en el artículo 2.1.a) deberán concurrir dos requisitos: (i) por un lado, que "administre o utilice caudales o efectos públicos"; y, (ii) por otro, que constituya un "poder adjudicador" de acuerdo con la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, LCAP) que exige la concurrencia de alguno de los requisitos contenidos en el párrafo b), apartado 3, del artículo 1 de la LCAP referidos a la existencia de una financiación pública mayoritaria, o un control por parte de las Administraciones o entidades de derecho público, o que sus órganos de dirección o vigilancia hayan sido designados en más de la mitad de sus miembros por estas entidades.

Ninguno de estos requisitos concurre en el caso de la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao: ni administra caudales o efectos públicos, sino que simplemente recibe cada año subvenciones procedentes del Gobierno Vasco y de la Diputación Foral de Bizkaia, por un importe aproximado del 25% de su presupuesto, ni constituye un poder adjudicador como a continuación se dejará acreditado.

Por esta razón debe concluirse que la Fundación únicamente queda sometida a un control del TVCP referido a la correcta utilización y destino de las subvenciones que percibe anualmente de la Diputación Foral de Bizkaia y del Gobierno Vasco, al quedar éstas incluidas en el ámbito objetivo definido en el artículo 2.1.b) de la Ley 1/1988 y 28.5 de la Ley 12/1994.

Debe insistirse en que el control del TVCP sobre las subvenciones que percibe la Fundación es limitado y debe circunscribirse, por una parte, a la verificación de que la subvención se ha aplicado adecuada y correctamente a los fines para los que fue concedida (y, en su caso, de las obligaciones que se hayan asumido en su aceptación), y por otra, su alcance se limita al importe máximo de dicha subvención. No se extiende pues al examen de la eficacia y eficiencia de la actividad económica-financiera de la Fundación, o a los procedimientos de contratación, o a la proposición de medidas de racionalización y mejora de la misma, ni afecta a los restantes ingresos de la entidad que no procedan de subvenciones públicas (ver nota 1 al final del documento).

2.– Régimen de contratación de la fundación.

La contratación de las Administraciones Públicas se rige en la actualidad fundamentalmente por la LCAP y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

La regulación de la contratación de las fundaciones ha sufrido una profunda modificación a raíz de las recientes reformas legislativas, que en lo que respecta al ejercicio 2005 fiscalizado, se concretan en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre y el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, cuyo objetivo es trasladar al ordenamiento jurídico español la regulación contenida en las Directivas comunitarias.

La reforma introducida por el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, vigente desde el día 15 de marzo de 2005, tiene por objeto unificar el concepto de "poder adjudicador" a efectos de la LCAP e incorporar al ámbito subjetivo de aplicación de la citada Ley a las fundaciones del sector público, dando así respuesta a la sentencia del TJCE de 13 de enero de 2005 que obliga a España a reformar su normativa referente a la adjudicación de contratos públicos.

Antes de analizar el régimen jurídico de contratación de la Fundación procede que se realice un examen general del ámbito de aplicación de la LCAP en el ejercicio 2005.

2.1.– Ámbito de aplicación de la LCAP en el ejercicio 2005.

La LCAP distingue tres niveles en su ámbito subjetivo de aplicación:

2.1.1.– Primer nivel: Aplicación íntegra de la LCAP.

Para los contratos adjudicados por determinados sujetos, la LCAP es íntegramente aplicable, aunque sea con carácter básico o supletorio a la legislación de las Comunidades Autónomas. Este nivel, de acuerdo con el artículo 1 de la LCAP, incluye: (i) los contratos celebrados por la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las entidades que integren la Administración Local; (ii) los concertados por los Organismos Autónomos vinculados o dependientes de las Administraciones Territoriales; y (iii) los adjudicados por las entidades de Derecho Público si se dan determinados supuestos. Este primer nivel no comprende las fundaciones.

2.1.2.– Segundo nivel: aplicación de las normas de la LCAP sobre capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación.

Un segundo nivel está constituido por aquellos contratos a los que resulta de aplicación lo que ha venido denominándose "zona común" de la contratación pública, que se concreta en la observancia de las normas relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y forma de adjudicación para determinados contratos. Por tanto, los entes sujetos a este segundo nivel no tienen la obligación de observar el resto de las normas de contratación administrativa, como son las relativas a los pliegos de cláusulas administrativas, a las actuaciones preparatorias de los contratos, a la ejecución y modificación de los mismos, a la revisión de los precios, etc.

En este nivel, definido en el artículo 2 de la LCAP, según su redacción vigente en el año 2005 y a partir del 15 de marzo de dicho año, se sitúan los siguientes contratos:

(i) Los contratos de obras, suministros, consultoría y asistencia, y de servicios (quedan pues excluidos los contratos privados señalados en el artículo 5 de la LCAP, es decir, compraventa, donación, permuta, arrendamiento, etc.) de cuantía igual o superior, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, a 5.923.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 236.000 euros, si se trata de cualquier otro contrato de los mencionados, que se celebren por:

– Las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo 1 de la LCAP.

– Las sociedades mercantiles del Estado a que se refieren los párrafos c) y d) del apartado 1 del artículo 166 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (es decir, sociedades públicas estatales o sociedades mercantiles bajo el control de la Administración del Estado) y otras sociedades mercantiles públicas equivalentes de las demás Administraciones que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

– Las "fundaciones del sector público".

Además del elemento subjetivo, será preciso que concurra alguno de los requisitos siguientes (contenidos en el párrafo b), apartado 3, del artículo 1 de la LCAP) cuya finalidad es poner de manifiesto "la estrecha dependencia del órgano en cuestión respecto del Estado, de otras entidades territoriales u otros organismos de Derecho Público" (sentencia del TJCE de 3 de octubre de 2000, asunto C-380/98):

a) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público.

Respecto a la concurrencia de este requisito resulta especialmente didáctica la sentencia del TJCE de 3 de octubre de 2000 (asunto C-380/98) que, refiriéndose al régimen aplicable a los contratos celebrados por la Universidad de Cambridge, define con precisión (i) qué fondos deben considerarse incluidos en la expresión financiada por una o varias entidades adjudicadoras, (ii) qué significado puede atribuirse al término "mayoritariamente", (iii) qué fuentes de financiación deben tomarse en consideración para el cálculo de ese porcentaje mayoritario y (iv) cuál es el período de referencia que hay que tomar para determinar si una entidad es un "poder adjudicador" con respecto a un contrato determinado.

(i) Fondos incluidos.

La sentencia del TJCE advierte que cuando se está en presencia de entidades que gozan de distintas fuentes de financiación, tales como subvenciones, donaciones, prestación de servicios, etc., debe analizarse cuidadosamente la verdadera naturaleza de cada una ellas a fin de determinar la importancia que revisten para la entidad adjudicadora y qué influencia ejercen en la posible calificación de dicho organismo como "poder adjudicador". Además, precisa que para que pueda apreciarse este requisito es fundamental que conste la existencia de una relación de subordinación o dependencia entre la entidad adjudicadora y la Administración de la que depende, no siendo suficiente que existan relaciones contractuales de servicios, ya que éstos sólo generan una dependencia comercial normal predicable de cualquier relación empresarial. En concreto, dice que:

"15. Procede, pues, analizar la verdadera naturaleza de cada una de las formas de financiación contempladas en la primera cuestión, a fin de determinar qué importancia revisten para la Universidad y, por consiguiente, qué influencia ejercen en la posible calificación de dicho organismo como "entidad adjudicadora".

21. Aunque el modo de financiarse de un organismo determinado puede resultar revelador de su estrecha dependencia respecto de otra entidad adjudicadora, es preciso hacer constar que este criterio no tiene carácter absoluto. No toda suma abonada por una entidad adjudicadora tiene por efecto crear o reforzar una relación específica de subordinación o de dependencia. Únicamente cabrá calificar de "financiación pública" aquellas prestaciones que financien o apoyen las actividades de la entidad de que se trate mediante una ayuda económica abonada sin contraprestación específica.

25. Es verdad que una relación contractual de ese tipo puede también tener como consecuencia una dependencia del organismo de que se trate respecto de la entidad adjudicadora; no obstante, como ha indicado el Abogado General en el punto 46 de sus conclusiones, la naturaleza de esa dependencia es distinta de la que resulta de una mera medida de apoyo. En efecto, tal dependencia debe equipararse más bien a la que existe en las relaciones comerciales normales, que se desarrollan en el marco de contratos de carácter sinalagmático negociados libremente por las partes. Así pues, las prestaciones contempladas en las letras b) y c) de la primera cuestión de la resolución de remisión no están incluidas en el concepto de "financiación pública".

26. Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la primera cuestión que la expresión "financiada por (una o varias entidades adjudicadoras)", que figura en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de cada una de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, debe interpretarse en el sentido de que en ella se incluyen las becas o subvenciones concedidas por una o varias entidades adjudicadoras para fomentar la labor investigadora, así como las becas para estudiantes que las autoridades locales competentes en materia de educación abonan a las universidades para cubrir los gastos académicos de determinados estudiantes. En cambio, no constituyen financiación pública, a efectos de dichas Directivas, las sumas abonadas por una o varias entidades adjudicadoras, bien en el marco de un contrato de prestación de servicios que comprenda trabajos de investigación, bien como contrapartida por la prestación de otros servicios, tales como asesoramiento u organización de conferencias."

(ii) Significado que debe atribuirse al término "mayoritariamente".

El TJCE es tajante sobre esta cuestión y concluye que la expresión "mayoritariamente" debe interpretarse en el sentido que significa "más de la mitad" y no en términos cualitativos. Para ello, argumenta:

"28. A este respecto, es preciso examinar si el término "mayoritariamente" corresponde a un porcentaje determinado, o si procede darle otro significado.

30. No cabe admitir tal interpretación. Además de no tener apoyo alguno en el texto mismo de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, pasa por alto el significado usual del término "mayoritariamente", que, en lenguaje corriente, quiere decir siempre "más de la mitad", sin que resulte necesario el predominio o la preponderancia de un grupo sobre otro.

32. Además, la interpretación según la cual debe entenderse que el término "mayoritariamente" significa "más de la mitad" resulta asimismo conforme con lo previsto en uno de los otros supuestos contemplados en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de cada una de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37. En efecto, a tenor de dichas disposiciones, también debe calificarse de "organismo de Derecho público" todo organismo cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales "más de la mitad" sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.

33. Habida cuenta de lo expuesto, procede responder a la segunda cuestión que el término "mayoritariamente", que figura en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de cada una de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, debe interpretarse en el sentido de que significa "más de la mitad"".

(iii) Fuentes de financiación que deben tomarse en consideración para el cálculo de ese porcentaje mayoritario.

El TJCE aclara que "para valorar correctamente el porcentaje de financiación pública de un organismo determinado, es preciso tener en cuenta todos los ingresos que dicho organismo obtenga, incluidos los que resulten de una actividad mercantil" y que, por tanto, esa es "la base para el cálculo de la financiación mayoritaria".

(iv) Período de referencia para determinar si una entidad es un "poder adjudicador" con respecto de un contrato determinado.

El TJCE es consciente de que la situación financiera es una circunstancia esencialmente variable y, por ello, concluye que para poder calificar a una entidad como poder adjudicador debe estarse al concreto momento de la adjudicación del contrato, pero con una cierta flexibilidad en cuanto a las previsiones, lo que le lleva a las siguientes conclusiones:

"40. Por consiguiente, la calificación de "entidad adjudicadora" de un organismo como la Universidad debe efectuarse sobre una base anual y el período que debe considerarse más adecuado para calcular el modo de financiación de dicho organismo es el ejercicio presupuestario en que se inicia el procedimiento de adjudicación de un contrato determinado.

41. En tales circunstancias, los imperativos de la seguridad jurídica y de la transparencia exigen que tanto la Universidad de que se trate como los terceros interesados sepan, desde el inicio del ejercicio presupuestario, si los contratos previstos para dicho ejercicio están incluidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37. De ello se deduce que, a efectos de calificar de "entidad adjudicadora" a una Universidad, el cálculo de su modo de financiación debe efectuarse tomando como base las cifras disponibles al inicio del ejercicio presupuestario, aunque tengan el carácter de previsiones."

b) Que su gestión se halle sometida a un control por parte de las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público.

De acuerdo con la jurisprudencia del TJCE para apreciar la concurrencia de este requisito es necesario que dicho control origine una dependencia del organismo de que se trate frente a los poderes públicos que deben ostentar un control "sobre la gestión" (STJCE de 13 octubre 2005, asunto C-458/03), de tal forma que los poderes públicos puedan "influir en las decisiones de dicho organismo en materia de contratos públicos", lo que descarta la posibilidad de que se pueda apreciar el control de la gestión en el supuesto de que los poderes públicos ostenten un control a posteriori, ya que ello no permite influir en los contratos (STJCE de 27 de febrero de 2003, asunto C-373/00).

c) Que sus órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público.

Por tanto, la aplicación de este segundo nivel a las fundaciones en el ejercicio 2005, y en todo caso a partir del 15 de marzo, para los contratos de obras, suministros, consultoría y asistencia, y de servicios señalados en la LCAP (es decir, que superen en el primer caso los 5.923.000 euros y en los restantes los 236.000 euros, ambos con exclusión del IVA) exige la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) que se celebren por fundaciones del sector público; y (ii) que concurra alguno de las circunstancias contenidas en el párrafo b), apartado 3, del artículo 1 de la LCAP referidas a la existencia de una financiación mayoritaria o control por parte de las Administraciones o entidades de derecho público, o que tengan órganos de dirección o vigilancia cuyos miembros hayan sido designados en más de la mitad por estas entidades.

(ii) Los contratos concertados por cualesquiera entidades, siempre que en los mismos concurran simultáneamente una serie de elementos definidos en el artículo 2.2. de la LCAP.

Se trata de contratos de determinada cuantía referentes a instalaciones públicas encomendadas a entidades privadas, pero que son sustancialmente financiados por la Administración mediante subvenciones.

2.1.3.– Tercer nivel: aplicación de los principios de publicidad y concurrencia.

Por último, existe un tercer nivel de aplicación a las sociedades mercantiles y fundaciones del sector público a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 de la LCAP (es decir, fundaciones financiadas mayoritariamente o controladas por Administraciones o entidades de derecho público o que tengan órganos de dirección o vigilancia cuyos miembros hayan sido designados en más de la mitad por estas entidades), para los contratos no comprendidos en el mismo (es decir, los contratos de obra de cuantía inferior a 5.923.000 euros y los restantes de importe menor a 236.000 euros, en ambos con exclusión del IVA), así como a las restantes sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones públicas o de sus organismos autónomos o entidades de derecho público.

Para este tercer nivel, regulado en la Disposición Adicional Sexta de la LCAP, se exige que se ajuste la actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios.

De acuerdo con esta norma, los contratos concertados por las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público excluidos del segundo nivel, se someten al siguiente régimen:

(i) No son de aplicación a esos contratos las reglas, normas y procedimientos de licitación establecidos en la LCAP ni en sus disposiciones de desarrollo.

(ii) La única obligación que se impone a la hora de concertar esos contratos es la observancia de los principios de publicidad y concurrencia, salvo que no lo permita la naturaleza de la operación.

No establece la norma mayores precisiones sobre el alcance que ha de conferirse a esa exigencia de respeto a los principios de publicidad y concurrencia, ni tampoco respecto de las consecuencias que pueden seguirse de su inobservancia. Ello no obstante, tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa como la doctrina especializada han fijado, a partir de la interpretación de la normativa existente con anterioridad (que establecía una regulación similar), determinados criterios sobre la cuestión. Especial relevancia tiene a este respecto la doctrina sentada en el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa n.º 24/1995, de 24 de octubre, relativo al régimen contractual aplicable a las sociedades mercantiles con participación pública integradas en el grupo "ENASA".

Por lo que respecta a la extensión que debe conferirse a la observancia de los principios de publicidad y concurrencia, en ese mismo Informe se indica lo siguiente, excluyendo que esa observancia se haya de traducir necesariamente en la aplicación de las normas, reglas y procedimientos concretos de la contratación pública:

"Aparte de las salvedades de que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con los principios de publicidad y concurrencia, la disposición adicional sexta de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sujeta la actividad contractual a los reseñados principios e, insistiendo en que la misma regulación existía con anterioridad a su entrada en vigor, cabe resaltar que la sujeción a los principios de publicidad y concurrencia no supone en modo alguno la sujeción a las normas concretas sobre publicidad y concurrencia de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues de haber querido el legislador este efecto lo hubiera consignado expresamente.

Sobre la sujeción a los indicados principios no pueden darse soluciones concretas, pues será la propia Empresa la que deberá decidir la manera más adecuada de dar efectividad a los mismos, sin que para ello sea necesario aunque sí posible, acudir a las normas concretas (plazos, supuestos de publicidad, procedimiento negociado, prohibiciones de contratar, etc.) que contiene la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, a cuyos preceptos no queda sujeta ENASA."

Esta misma interpretación ha sido también seguida por la doctrina especializada que ha analizado el alcance y contenido de la Disposición Adicional Sexta de la LCAP en su redacción anterior al Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo. Así, González Cueto y Aparicio Salom (en "Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas", BOE, Madrid 1997, págs. 763-764) señalan, en lo referente a la aplicación de los principios de publicidad y concurrencia a las sociedades mercantiles, que:

"la sumisión, a nivel de principios, a criterios de publicidad y concurrencia deja en manos de las sociedades valorar cuáles pueden ser los mejores medios para conseguir esos objetivos genéricamente enunciados. No podemos estimar de aplicación norma alguna de Derecho positivo, y así bastará con que las sociedades den una difusión adecuada a su intención de contratar, no discriminen injustificadamente a empresa alguna y se rijan por criterios objetivos a la hora de adjudicar sus contratos".

En el mismo sentido se pronuncia Parada Vázquez (en "Derecho Administrativo I", Marcial Pons, Madrid 1995, pág. 270). También Montoya Martín (en "Las Empresas Públicas sometidas al Derecho Privado", Marcial Pons 1996, págs. 496 y ss.) señala que:

"El régimen de contratación de estas entidades se caracteriza una vez más por una generalizada exclusión de la legislación de contratos administrativos (...)

Por lo demás, sólo se ordena la atemperación del régimen de sus contratos - a todos los efectos privados - a unos principios de publicidad y de concurrencia que no se articulan según lo previsto en la ley, dado que, a diferencia de lo que sucede en el artículo 2 en relación con las Entidades de Derecho Público del artículo 6.5 TRLGP, aquí se omite toda referencia a las prescripciones de la ley".

Por último, interesa destacar que la Junta Consultiva de Contratación tiene declarado en su informe n.º 6/02, de 13 de junio de 2002, que las sociedades mercantiles sujetas a los principios de publicidad y concurrencia "no están obligadas a la exigencia del requisito de la clasificación, en los contratos que adjudiquen, aunque puedan facultativamente determinar tal exigencia", conclusión que también es proyectable a las fundaciones.

De cuanto se ha venido exponiendo pueden sintetizarse los siguientes criterios fundamentales en torno a la exigencia de los principios de publicidad y concurrencia:

(i) La exigencia de observar los principios de publicidad y concurrencia en la contratación no puede traducirse en la necesidad de aplicar, en todo caso, las reglas, normas y procedimientos de contratación establecidos en la LCAP y sus disposiciones de desarrollo y no obliga a exigir la clasificación en las empresas con las que se contrate.

(ii) La observancia de los principios de publicidad y concurrencia ha de realizarse de manera flexible y razonablemente adecuada a la particular naturaleza de cada operación. Se trata, en definitiva, de evitar las adjudicaciones arbitrarias por contrarias a criterios objetivos de eficacia.

(iii) No existen reglas o criterios generales sobre la fórmula en la que se ha de concretar en cada caso la aplicación de esos principios. Será una cuestión que, en función de las circunstancias particulares de cada supuesto, corresponderá apreciar a la propia sociedad.

2.2.– Régimen de contratación de las fundaciones en el ejercicio 2005.

A la vista de la regulación vigente a partir del 15 de marzo de 2005, se puede concluir que las fundaciones del sector público cuando concurra en ellas alguno de los requisitos contenidos en el párrafo b), apartado 3, del artículo 1 de la LCAP (que estén financiadas mayoritariamente o controladas por Administraciones o entidades de derecho público, o tengan órganos de dirección o vigilancia cuyos miembros hayan sido designados en más de la mitad por estas entidades) deben observar:

(i) Las normas relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación, formas de adjudicación, medidas provisionales y recursos para los contratos de obras, suministros, consultoría y asistencia, y servicios de cuantía igual o superior, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, a 5.923.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 236.000 euros, si se trata de cualquier otro contrato de los mencionados.

(ii) Los principios de publicidad y concurrencia para el resto de los contratos (Disposición Adicional Sexta de la LCAP), entendiendo que tales principios se cumplen siempre que se adopte un marco que garantice la libre y amplia participación de los licitadores y sin ser exigible que sea idéntico al regulado en la Ley.

2.3.– Régimen de contratación de la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao en el ejercicio 2005.

A continuación se acreditará que la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao ni es una fundación del sector público ni en la misma concurre ninguno de los tres requisitos cuya presencia la convertiría en un "poder adjudicador", lo que determina su no sujeción a ninguno de los preceptos de la LCAP.

De acuerdo con sus estatutos, la Fundación se crea al amparo de lo establecido en el artículo 34.1 de la Constitución Española y de lo previsto en la Ley 12/1994, de 17 de junio, de Fundaciones del País Vasco, como una "fundación cultural privada".

Respecto a la naturaleza jurídica de las fundaciones, la Ley 12/1994, de 17 de junio, de Fundaciones del País Vasco dispone que las fundaciones son "entidades jurídicas de derecho privado erigidas para la consecución de un interés general" (como se dice en su Exposición de Motivos) y ello sin perjuicio de admitir expresamente la posibilidad de que una persona jurídico-pública pueda constituir una fundación.

Así es, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito estatal, donde los artículos 44 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones y 6.5 de la Ley General Presupuestaria aprobada por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, definen las fundaciones del sector público estatal como aquéllas que se constituyan con una aportación mayoritaria directa o indirecta de cualquier entidad del sector público estatal o que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un cincuenta por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. Por el contrario, las normas autonómicas y forales vigentes en el ejercicio 2005 que contienen, respectivamente, la clasificación institucional del sector público autonómico y foral no contemplan la existencia de fundaciones del sector público.

Por otro lado, la regulación del artículo 44 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones no puede extenderse al ámbito autonómico y foral, ya que este precepto no es de aplicación general (según precisa su Disposición Adicional Primera) y tanto la Comunidad Autónoma de Euskadi como el Territorio Histórico de Bizkaia gozan de competencias exclusivas para determinar su organización institucional y disponen de una regulación expresa de sus sectores públicos, lo que impide incluso su aplicación con carácter supletorio.

Por tanto, y pese a que la Fundación se ha constituido con aportaciones del Gobierno Vasco y de la Diputación Foral de Bizkaia, materializadas a través del Consorcio del Proyecto Guggenheim Bilbao, no puede conceptuarse en el sentido técnico jurídico como una Fundación del Sector Público, sino como un persona jurídico privada. En definitiva: la Fundación es una persona jurídica de naturaleza privada que tiene unas características propias que impiden su equiparación a las formas públicas de personación.

El 11 de enero de 2007 entró en vigor una nueva redacción del artículo 23 bis del Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre, del Parlamento Vasco, regulador de los Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, por la que se dispone que:

"Son fundaciones del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi aquellas en las que la mayoría de los miembros de su patronato se designe por entidades componentes de dicho sector público, siempre que además concurra en ellas alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Euskadi o demás entidades del sector público de la Comunidad Autónoma.

b) Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un cincuenta por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades".

Si bien este precepto crea el concepto de "fundaciones del sector público vasco" (aplicable en el marco de la Administración General de la Comunidad Autónoma y no en el de los Territorios Históricos), éste regiría únicamente a partir del 11 de enero de 2007 y, además, nunca sería predicable de la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao, que no cumple ninguno de los requisitos indicados para ser calificada como tal fundación del sector público.

Además, en la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao tampoco concurren ninguno de los requisitos del párrafo b) apartado 3 del artículo 1 de LCAP que determinarían su calificación como "poder adjudicador" y que se examinan a continuación:

(i) Financiación de la actividad de la Fundación.

Desde el año 1997, esto es, desde el año siguiente a su constitución, la Fundación se autofinancia en un nivel aproximado del 70% y, concretamente, en 2005, ejercicio sobre el que se despliega la actividad fiscalizadora del TVCP, las subvenciones públicas representaron únicamente el 25% de su presupuesto.

Por tanto, puede afirmarse que la actividad de la Fundación no se financia mayoritariamente por Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público, pues los fondos percibidos de estas entidades no superan la mitad de sus ingresos.

(ii) Gestión sometida al control por la Administración.

Dado que la LCAP no determina cuándo existe una situación de control, para apreciar la concurrencia de este requisito debe acudirse a la jurisprudencia del TJCE, a los criterios de la legislación mercantil (en concreto los artículos 4 de la Ley del Mercado de Valores y 42 del Código de Comercio), así como a las reglas estatuarias para la adopción de los acuerdos en los órganos de gobierno de la Fundación, esto es, el Patronato y el Comité Ejecutivo.

Pues bien, atendiendo a estos criterios debe concluirse que la gestión de la Fundación no queda sometida al control de la Administración, ya que con carácter general los acuerdos en los órganos de gobierno se adoptan por mayoría y la Diputación Foral de Bizkaia y el Gobierno Vasco no poseen la mayoría de los derechos de voto ni en el Patronato, ni en el Comité Ejecutivo. Aún más, no existe en la Fundación ni en sus estatutos ninguna regulación que obligue a someter a la aprobación de las Administraciones sus resoluciones sobre adjudicaciones de contratos o selección de contratistas, lo que lleva a concluir que no existe control sobre la gestión por parte de la Administración en el sentido de la jurisprudencia del TJCE (ver Sentencias citadas en la página 9, apartado b) de este documento), que viene exigiendo que los poderes públicos influyan en las decisiones en materia de contratos.

Es cierto que la adopción de determinados acuerdos estratégicos requiere el voto favorable de los Patronos fundadores (entre los que están el Gobierno Vasco y la Diputación Foral de Bizkaia), sin embargo, esta previsión no supone la facultad de decidir el destino de la Fundación, sino un derecho de veto frente a determinados acuerdos (que, además, nada tienen que ver con la materia de contratación). No puede pues confundirse lo que comúnmente se conoce como un "voto de calidad", con el control de la gestión de la institución que exigiría que cualquiera de los Entes señalados pudiera llevar adelante los acuerdos en minoría.

En definitiva, la Diputación Foral de Bizkaia y el Gobierno Vasco no ejercen un control sobre la gestión de la Fundación que lleve a la consideración de ésta como "poder adjudicador".

(ii) Designación de más de la mitad de los miembros de los órganos de dirección o vigilancia de la Fundación.

En la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao existen dos órganos de gobierno: el Patronato y el Comité Ejecutivo. El primero está compuesto por un número variable de miembros, que en la actualidad son 36, de los que únicamente tres representan a las Administraciones Públicas. El segundo está integrado por 10 componentes de los que sólo cuatro, es decir, menos de la mitad, actúan en representación de las Instituciones Públicas.

Por tanto, tampoco concurre este requisito.

A la vista de cuanto se ha expuesto debe concluirse que la Fundación no puede conceptuarse como una fundación del sector público ni tampoco como un poder adjudicador y, consecuentemente, no queda sujeta a las prescripciones de la LCAP.

De las consideraciones hasta ahora expuestas se extraen las siguientes conclusiones:

(i) La Fundación es una fundación cultural privada, aunque se haya constituido con aportaciones del Gobierno Vasco y de la Diputación Foral de Bizkaia.

(ii) La Fundación no queda sujeta a las prescripciones de la LCAP, ya que no concurren en ella ninguno de los requisitos contenidos en el párrafo b), apartado 3, del artículo 1 de la LCAP, es decir, (i) una financiación mayoritaria de las Administraciones públicas u otras entidades de derecho público; (ii) que su gestión se halle sometida a un control por parte de las citadas entidades; o (iii) cuyos órganos de dirección o vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por dichas entidades.

(iii) La Fundación únicamente queda sometida a un control del TVCP referido a la correcta utilización y destino de las subvenciones que percibe anualmente de la Diputación Foral de Bizkaia y del Gobierno Vasco.

Estas conclusiones han sido expuestas al TVCP antes de iniciar su actividad fiscalizadora que, sin embargo, sugirió su argumentación en el trámite de alegaciones, tal como ahora se realiza. Por su parte, el TVCP ha tenido acceso a toda la documentación requerida y ha fiscalizado la actividad económico-financiera de la Fundación, incluyendo la contratación, sin que haya llegado a justificar la condición de ésta como "poder adjudicador" (ver nota 2 al final del documento).

3.– Alegaciones a las conclusiones del informe.

A continuación, se pasa a formular las Alegaciones pertinentes sobre los distintos apartados en que se estructura el Informe del TVCP.

II.– Opinión Fundación del Museo Guggenheim Bilbao.

II.1.– Opinión sobre el cumplimiento de la legalidad.

Señala el Informe del TVCP en este apartado que la Fundación ha adquirido bienes y servicios por importe de 418.000 euros (suministro de artículos para la Tienda: 182.000 euros; iluminación artística de exposiciones: 53.000 euros y viajes: 183.000 euros) sin respetar los principios de publicidad y concurrencia y que ha adjudicado gastos o inversiones por 486.000 euros (gestión eléctrica: 32.000 euros; consultoría marketing on-line: 51.000 euros; consultoría dirección por objetivos: 46.000 euros; suministro de equipos: 31.000 euros; y transporte de obras de arte (3 contratos): 91.000, 150.000 y 85.000 euros), sin cumplir el principio de publicidad y limitando la concurrencia mediante un procedimiento de solicitud limitada de ofertas. Añade el Informe que la licitación de un contrato de servicios por importe de 250.000 euros (IVA excluido) no se publicó en el DOUE.

En primer lugar debe reiterarse que, según se ha acreditado en el segundo apartado del presente documento, la Fundación no queda sujeta a las prescripciones de la LCAP, ni por lo tanto a los procedimientos y requisitos de publicidad y concurrencia que ésta regula para la contratación, ya que no concurren en ella ninguna de las circunstancias requeridas para ser un poder adjudicador contenidas en el párrafo b), apartado 3, del artículo 1, es decir, (i) una financiación mayoritaria de las Administraciones públicas; (ii) que su gestión se halle sometida a un control por parte de las citadas entidades; o (iii) que sus órganos de dirección o vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por dichas entidades.

No obstante, la Fundación posee un procedimiento interno para la contratación de bienes y servicios, autoimpuesto voluntariamente, que consiste en una metodología que garantiza la objetividad en la selección de los proveedores y el control en la ejecución de los contratos. Conforme a este procedimiento, los expedientes que superan cierto importe (60.000 euros) son objeto de publicidad a través de la prensa; para los de importe inferior se recurre a la solicitud de diversas ofertas a un mínimo de tres empresas.

Como se ha dicho, la Fundación no está sometida a las reglas, normas y procedimientos de licitación establecidos en la LCAP, pero si lo estuviera, ésta prevé que para los contratos de servicios y suministros de importe inferior a 236.000 euros (y todos los citados en este apartado, salvo el de reposición y mantenimiento de Puppy, lo son), las entidades en cuestión únicamente deben "ajustar su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios". Y no debe olvidarse que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha sentado una doctrina según la cual la observancia de los principios de publicidad y concurrencia "no supone en modo alguno la sujeción a las normas concretas sobre publicidad y concurrencia de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues de haber querido el legislador este efecto lo hubiera consignado expresamente. Sobre la sujeción a los indicados principios no pueden darse soluciones concretas, pues será la propia Empresa la que deberá decidir la manera más adecuada de dar efectividad a los mismos, sin que para ello sea necesario acudir a las normas concretas que contiene la Ley."

Es decir, que aunque la Fundación estuviera sujeta a la LCAP, que no lo está, el procedimiento de contratación, conforme al cual se rige, supone una garantía suficiente de los principios de publicidad y concurrencia, sin necesidad de acudir exactamente a las publicaciones en prensa, boletines, etc. previstas en la LCAP.

Más aún, en relación con las opiniones del TVCP respecto a ciertos expedientes concretos de la Fundación, cabe añadir lo siguiente:

– Suministro de artículos para la Tienda: el procedimiento de contratación de la Fundación establece expresamente que se excluyen del mismo "los suministros de bienes destinados a su venta posterior en la Tienda-Librería cuya adquisición y selección de proveedores estarán fundamentadas en criterios estrictamente comerciales", ya que en este caso y de acuerdo a lo dispuesto en la LCAP la naturaleza de la operación y, en concreto, la necesidad de dar respuesta a la demanda de los clientes y a la oportunidad de venta, es incompatible con los principios de publicidad y concurrencia.

– Iluminación artística de exposiciones y Viajes: la Fundación convocó sendos concursos públicos en mayo y noviembre de 2005, respectivamente, para contratar estos servicios, a través de anuncios publicados en la prensa.

Transporte de obras de arte: por lo que respecta a los contratos para la prestación de servicios de transporte de obras de arte, dada la concurrencia de circunstancias especiales tales como la variedad de rutas y destinos, los requisitos técnicos que deben reunir en cada caso los vehículos (climatización, seguridad, etc.), la optimización de calendarios y costes, la disponibilidad de vehículos apropiados en la flota de las compañías de transporte en cada momento, etc., el procedimiento interno de contratación de la Fundación establece que se solicitarán varias ofertas de entre las cuales se seleccionará(n) la(s) que reúna(n) las condiciones más adecuadas. Lo anterior no será de aplicación en los casos en los que el propietario de las obras a transportar o el organizador de una exposición impongan el uso de la compañía de transporte de su confianza. En definitiva, las circunstancias excepcionales que concurren en el transporte de las obras de arte y en particular el reducido sector de empresas que ofertan este servicio a nivel internacional han llevado a la Fundación a regular un mecanismo que garantiza la publicidad y concurrencia mediante la solicitud de ofertas.

– Existen otros cuatro expedientes (Asesoría en la gestión eléctrica, Consultoría marketing on-line, Consultoría dirección por objetivos y Suministro de equipos) en los que el TVCP considera que no se ha respetado la publicidad y existe una concurrencia limitada. Una vez más hay que insistir en que la publicidad y concurrencia las define la entidad contratante, sin que sea preciso acudir a las prescripciones que la Ley regula para las Administraciones públicas, y que la Fundación ha establecido para estos casos la solicitud de un mínimo de tres ofertas, mecanismo que garantiza suficientemente la publicidad y concurrencia.

– Servicio de reposición y mantenimiento de Puppy: en este caso el TVCP estima que la licitación del contrato debería haber sido objeto de publicación en el DOUE. Además de reiterar las observaciones anteriores de las que se concluye sin duda alguna que la Fundación no está sujeta a las prescripciones de la LCAP, debe ponerse de manifiesto que este expediente fue iniciado en enero de 2005, momento en el que ni tan siquiera las fundaciones (en determinadas circunstancias que tampoco se dan en el caso de la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao) estaban sujetas a la LCAP, ya que la nueva redacción del artículo 2 que las incorpora entró en vigor el 15 de marzo de 2005.

Por lo tanto, y como conclusión general, debe decirse que la actividad contractual de la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao respeta perfectamente la legalidad y responde a un procedimiento que la propia entidad se autoimpone voluntariamente, que garantiza la publicidad de las contrataciones, la objetividad en la selección de los proveedores y el control en la ejecución de los contratos.

II.2.– Opinión sobre las cuentas anuales.

El Informe del TVCP indica que la Fundación ha suscrito contratos con las sociedades Inmobiliaria y Tenedora Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao, S.L. para la utilización del edificio y la Colección, consistiendo la contraprestación en una cantidad equivalente al coste de mantenimiento de los mismos, no existiendo una valoración sobre su coste efectivo.

Es curioso que el TVCP plantee esta objeción cuando el propio Informe se refiere a la Resolución de 27 de abril de 2004 del Director General de Hacienda por la que se aprueba la propuesta para la valoración de operaciones efectuadas entre las entidades vinculadas Fundación del Museo Guggenheim Bilbao, Inmobiliaria Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao, S.L. y Tenedora Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao, S.L. (en adelante, la Tenedora) al amparo de lo establecido en el artículo 16.6 de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades, para los ejercicios 2004, 2005 y 2006. Dicha Resolución valida la justificación económica propuesta por las entidades vinculadas, por lo que la afirmación de que no existe una valoración sobre el coste efectivo de las operaciones carece de fundamento (ver nota 3 al final del documento).

Además, el Informe del TVCP en su anexo A.1 señala que los precios de estos contratos se han mantenido sin variación desde 1998 hasta 2005. A este respecto, hay que indicar que ambos contratos prevén un precio fijo y no regulan una cláusula de actualización de los mismos.

Dice el Informe en relación con las subvenciones que anualmente percibe la Fundación que los excesos de subvención resultantes deben registrarse como cuentas a pagar y devolverse a las Instituciones concedentes; la aplicación por parte de la Fundación de estas cantidades, que en el período 2002 a 2005 han ascendido a 866.000 euros, a la dotación fundacional incumple lo previsto en los artículos 53.2 del DL 1/1997, Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, y 33.3 de la NF 5/2005, que regula el Régimen Jurídico General de las Subvenciones otorgadas por la Administración Foral de Bizkaia.

Cuando se constituyó la Fundación en el año 1996 las Instituciones Vascas (Gobierno Vasco y Diputación Foral de Bizkaia) realizaron una aportación a la dotación fundacional de 570.961,50 euros (al 50% cada una de ellas). El destino de esta aportación inicial era cubrir exclusivamente los gastos operativos del primer año de actividad de la Fundación. En definitiva, con la aportación fundacional no se trataba de crear un patrimonio social que diera a la Fundación una base financiera sólida para poder funcionar de manera sostenible en un entorno mercantil, sino de financiar el inicio de sus actividades durante el primer ejercicio.

Así, como la perspectiva presupuestaria desde el inicio era que las aportaciones públicas anuales fueran destinadas a cubrir los déficits de explotación previstos y no se iban a realizar aportaciones a la dotación fundacional para la creación de un patrimonio social mínimo, la Fundación convino con las Instituciones Vascas funcionar del modo que a continuación se describe: en la medida en que la Fundación obtuviera superávits que no procedan de la no ejecución de actividades previstas sino de la captación de ingresos extraordinarios derivados de la afluencia de un mayor número de visitantes, del aumento de los ingresos procedentes de Miembros Individuales, Corporativos o de patrocinio, en definitiva, derivados de una buena gestión, se decidió que dichos superávits pudieran, en parte, ser conservados por la Fundación para fortalecer su situación patrimonial, y utilizarse, en su caso, para financiar actividades extraordinarias o cubrir déficits de ejercicios posteriores.

En este sentido, la relación con los departamentos de Hacienda de las Instituciones Vascas se ha canalizado a través de un grupo de trabajo que monitoriza y controla la ejecución presupuestaria de la Fundación, aprobando al final de cada ejercicio las cantidades a reintegrar a las Instituciones y, en su caso, aquéllas destinadas a consolidar la dotación fundacional. Así, a 31 de diciembre de 2005 el patrimonio de la Fundación ascendía a 1.882.227 euros, lo cual representaba un 7,6% del presupuesto de dicho año. De esta manera, las pequeñas desviaciones negativas que pudieran producirse en la ejecución presupuestaria serían asumidas por el propio patrimonio de la Fundación sin necesidad de recurrir a aportaciones públicas adicionales. Por este motivo, las Instituciones Vascas, disponiendo anualmente de las Cuentas Anuales de la Fundación donde figuran los superávits obtenidos en cada período y de cualquier otra información necesaria para la correcta justificación de las actividades subvencionadas, y siendo las competentes para solicitar el reintegro de los excesos de subvenciones con arreglo a lo previsto en los artículos 53.4 y 37.1 de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco y la Norma Foral de Régimen Jurídico General de las Subvenciones otorgadas por la Administración Foral, respectivamente, no han iniciado los correspondientes expedientes de reintegro.

Este funcionamiento queda así mismo demostrado por el hecho de que, si bien en los ejercicios 2003, 2004 y 2005 se produjo un superávit (866.067 euros) que fue aplicado como mayor dotación fundacional, debe subrayarse que en los años 2001 y 2002 se cerraron las cuentas anuales con un déficit superior (1.323.804 euros) que no dio lugar a una subvención extraordinaria de las Instituciones Vascas. Es decir, que, gracias a que en los ejercicios con superávit se permite incrementar la dotación fundacional, es posible hacer frente a los déficits de otros ejercicios sin necesitar de solicitar mayores subvenciones públicas.

III.– Tenedora Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao, S.L.: Conclusiones del análisis de la legalidad de las adquisiciones de obras de arte del período 1999 a 2005.

En este apartado apunta el TVCP que la Tenedora no registra contablemente las donaciones recibidas. Estas obras deberían figurar en el inmovilizado por su valor venal (...). No se dispone de información cuantificada que nos permita opinar sobre la materialidad del importe no registrado.

Como se indica en el punto b) Inmovilizado material de las Normas de Valoración de la Memoria de las Cuentas Anuales de la Tenedora, la sociedad sigue el criterio de no registrar en el Balance de Situación las obras de arte donadas por terceros, que con arreglo a los criterios de contabilidad generalmente aceptados deberían activarse por su valor venal con abono a una cuenta de Ingresos a distribuir en varios ejercicios.

La Norma 21 de valoración recogida en la 5.ª parte de la adaptación del Plan General de Contabilidad de las entidades sin fines lucrativos, aprobada por RD 776/1998, de 30 de abril, dice que "los elementos patrimoniales recibidos en las subvenciones, donaciones y legados, se valorarán por su valor venal, con el límite del valor de mercado (...) Las subvenciones, donaciones y legados de carácter no reintegrable, se contabilizarán como Ingresos a distribuir en varios ejercicios y se imputarán, dependiendo de su finalidad, a resultados como ingresos propios de la entidad, si están afectos a la actividad propia, y como ingresos extraordinarios si están afectos a la actividad mercantil; para ello se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

a) Activos del inmovilizado material o inmaterial; se imputarán a los resultados del ejercicio en proporción a la depreciación experimentada durante el período por los citados elementos. En el caso de activos no depreciables, se imputarán al resultado del ejercicio en el que se produzca la enajenación o baja en inventario de los mismos (...)"

Por su parte, el valor venal se imputa a resultados como gastos en proporción a la vida útil estimada, por el importe de las dotaciones a la amortización anual calculada para esos elementos.

No obstante, y siguiendo el criterio b) antes mencionado, la Tenedora no efectúa amortización alguna sobre los elementos incorporados en el epígrafe inmovilizado material en tanto en cuanto dichos elementos no sufren depreciación a lo largo de su vida útil, con lo cual la contabilización de estas donaciones con abono a la cuenta de "Ingresos a distribuir en varios ejercicios" dejaría de tener sentido en la medida en que no se registra ingreso alguno como consecuencia de la no depreciación de dichos elementos.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el valor venal de estas donaciones, según valoración a 31 de diciembre de 2004, ascendería aproximadamente a 2 millones de euros, lo que representa en torno al 3% del valor del inmovilizado material y el 2,6% del total de fondos propios de la sociedad a 31 de diciembre de 2005, por lo que su inclusión en el Balance a dicha fecha no afectaría significativamente a las cuentas anuales.

El Informe igualmente indica que el inmovilizado material por compra de obras de arte se ha incrementado incorrectamente en el período 1999 a 2005 en los siguientes conceptos:

– Diferencias de cambio por operaciones en divisas incorrectamente registradas: 3.802.000 euros.

– Ingresos financieros incorrectamente activados: 1.762.000 euros.

– Otros conceptos menores incorrectamente registrados en inmovilizado: 146.000 euros.

Además del importe activado, estas adquisiciones han supuesto unas pérdidas registradas en los ejercicios 2002 y 2003 de 2.234.000 euros.

De acuerdo con las Normas de Valoración del Plan General de Contabilidad, en su aspecto correspondiente al inmovilizado material, "los bienes comprendidos en el inmovilizado material deben valorarse al precio de adquisición o al coste de producción".

El precio de adquisición incluye, además del importe facturado por el vendedor, "todos los gastos adicionales que se produzcan hasta su puesta en condiciones de funcionamiento, tales como gastos de explanación y derribo, transporte, derechos arancelarios, seguros, instalación, montaje y otros similares".

Por su parte, la Norma 14 de Valoración, "Diferencias de cambio en moneda extranjera", establece, en primer lugar, el criterio general de valoración del precio de adquisición cuando venga establecido en moneda extranjera: "como norma general su conversión en moneda nacional se hará aplicando al precio de adquisición o al coste de producción el tipo de cambio vigente en la fecha en que los bienes se hubieran incorporado al patrimonio".

No obstante, el apartado 6 de la misma Norma establece los criterios a aplicar si hay variaciones en el cambio de la moneda: "por aplicación del precio de adquisición, las diferencias de cambio en moneda extranjera no deben de considerarse como rectificaciones del precio de adquisición o del coste de producción del inmovilizado. No obstante, cuando las diferencias de cambio se produzcan en deudas en moneda extranjera en plazo superior a un año y destinadas a la financiación específica del inmovilizado, podrá optarse por incorporar la pérdida o ganancia potencial como mayor o menor coste de los activos correspondientes, siempre que se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones:

1. que la deuda generadora de las diferencias de cambio se haya utilizado inequívocamente para adquirir un activo inmovilizado concreto perfectamente identificable.

2. que el período de instalación de dicho inmovilizado sea superior a doce meses.

3. que la variación en el tipo de cambio se produzca antes que el inmovilizado se encuentre en condiciones de funcionamiento.

4. que el importe resultante de la incorporación al coste no supere en ningún caso el valor de mercado o de reposición del inmovilizado."

Conforme al criterio de la sociedad Tenedora, su actividad dedicada a la compra de obras de arte se adecua al espíritu de las Normas de Valoración anteriormente expuestas, de acuerdo con los siguientes argumentos:

a) La sociedad tiene como única actividad la adquisición y tenencia de obras de arte, contabilizándose la compra de obras en el inmovilizado y no en existencias, ya que el objeto de la sociedad es conformar una colección propia y no destinar los elementos de inmovilizado a su posterior reventa.

b) Las aportaciones que se reciben por parte de las Instituciones Vascas (Gobierno Vasco y Diputación Foral de Bizkaia) se destinan exclusivamente a este fin inversor, contabilizándose por parte de las Administraciones Públicas dentro del Capítulo 8 "Aportaciones de Capital".

c) La Tenedora considera que todos los gastos e ingresos que pudieran derivarse del proceso inversor consistente en la compra de obra, independientemente del concepto específico contable de gasto o ingreso al que pudieran estar afectados en otro tipo de actividad, incrementan o disminuyen el coste final de adquisición, incluyendo todos los inherentes al proceso inversor necesarios para el buen y único fin de la actividad que no es otro que el de la formación de una colección propia mediante la adquisición de obra de arte.

d) Respecto a los ingresos financieros activados, y en coherencia con el razonamiento anterior, éstos deben reducir el coste de adquisición ya que provienen exclusivamente de la inversión en deuda de las aportaciones realizadas por los socios, que producen unos rendimientos generados entre el momento de la aportación y el del pago de las inversiones realizadas.

e) Las diferencias de cambio, tanto las producidas a lo largo del ejercicio, como las contabilizadas al final del mismo como consecuencia de la regularización entre el valor medio de cotización y el de mercado, durante los años 2004 y 2005, se han imputado posteriormente a nivel analítico a cada una de las obras específicas adquiridas y financiadas mediante divisas, generadoras de tal diferencia.

f) En último lugar, y en relación con el punto 4 anteriormente mencionado, la incorporación de los ingresos financieros no supera el valor de la colección en el mercado, que en el año 2004 se había revalorizado globalmente en más de un 100%.

Respecto al pago en divisa, la Tenedora, teniendo en cuenta el criterio de prudencia, ha intentado garantizar en todo momento un precio máximo de cotización del euro respecto al dólar americano, moneda habitual en las transacciones de obras de arte, razón por la cual a finales de 2002 comenzó un proceso de compra de divisas fijándose un precio máximo de 1 euro = 0,9243 US dólar. Con posterioridad, y debido a las oscilaciones del mercado, la sociedad ha continuado con su proceso de compra de divisa, con el fin de irse adecuando a la cotización de éste, y bajo la premisa de que la cotización media siempre debía ser más favorable que la inicialmente estimada.

Este criterio de contabilización, implantado a partir de 2004, obedece exclusivamente a la intención de reflejar de una forma más fiel la única actividad de la sociedad, que no es otra que la de inversión y tenencia de obras de arte. En caso de considerar como pérdidas las potenciales diferencias negativas de cambio producidas en el proceso inversor, se distorsionaría la imagen fiel de las cuentas de la Tenedora, reflejándose una situación de pérdidas cuando en realidad se trata de meras oscilaciones del mercado de divisas, lo que afectaría de una forma ficticia a la cuenta de resultados y en consecuencia a los Fondos Propios de la sociedad, en lugar de imputar dichas diferencias positivas o negativas al único elemento de activo generado exclusivamente como consecuencia del objeto social de la sociedad.

En definitiva, el criterio de contabilización aplicado por la sociedad Tenedora, y acorde a lo regulado en las Normas de Valoración del Plan General de Contabilidad, ha sido el de considerar que las diferencias de cambio positivas o negativas generadas en las operaciones de inversión suponen un menor/mayor coste de adquisición, del mismo modo que las diferencias de cambio producidas al cierre consecuencia de la valoración de la divisa en ese momento suponen un ajuste que aumenta o disminuye el valor de adquisición, pues finalmente, el contravalor de la divisa estará destinado exclusivamente al pago de la obra adquirida. Por su parte, y en coherencia con el criterio ya descrito, los ingresos financieros que la Tenedora pudiera percibir se contabilizan reduciendo el valor de adquisición (ver nota 4 al final del documento).

Así mismo, el TVCP incluye en su Informe que la Tenedora no dispone de valoración individualizada a precios de mercado a 31 de diciembre de 2005 de sus obras de arte, no pudiéndose determinar la corrección de la valoración contable de las mismas a dicha fecha.

La sociedad Tenedora opera de acuerdo a planes cuatrienales, al término de los cuales realiza un balance de las adquisiciones formalizadas en el período en cuestión incluyendo una valoración de la Colección a precios de mercado, suscrita por entidades externas especializadas en el mercado del arte. No parece razonable realizar este análisis con carácter anual, en primer lugar, por el coste de dicha operación y, sobre todo, porque la cotización de las obras de arte no varía sustancialmente en doce meses. El último de los análisis de precios de mercado efectuado tuvo lugar a la finalización del Plan 2000-2003.

En relación con dos obras de arte adquiridas en 1999, el TVCP afirma que no ha podido verificar que su adquisición responda a una programación aprobada y analizada previamente, ni los criterios técnicos aplicados, no constando además, ni un análisis de mercado, ni un informe de conservación de las obras.

Existe un error de partida en esta apreciación del TVCP que consiste en exigir para estas compras realizadas en 1999 los documentos que la Tenedora se autoimpone para justificar sus adquisiciones a partir del Plan de Actuación 2000-2003, de acuerdo a una metodología aprobada por la propia sociedad, pero que en absoluto es una exigencia legal ni una práctica habitual en el resto de los museos (ver nota 5 al final del documento). El procedimiento vigente en 1999 para validar una propuesta de adquisición de obra de arte consistía en presentar al Consejo de Administración de la sociedad un informe de recomendación de un experto contratado a estos efectos. En el caso de las dos obras referidas en el Informe del TVCP, pertenecientes al artista Javier Pérez, el documento que sustenta tales adquisiciones fue suscrito por el Sr. Javier González de Durana, experto contratado por la Tenedora. En él se recomiendan las obras y el artista, destacando su calidad y proyección internacional, así como la adecuación del precio, indicando expresamente que las cotizaciones solicitadas resultan bajas para el nivel de mercado. Respecto al informe de conservación, debe tenerse en cuenta que ambas obras están fechadas en los años 1997 y 1998, respectivamente, escasamente dos y un año antes de la compraventa, por lo que resulta difícil imaginar que pudieran presentar algún problema de conservación.

Además de las adquisiciones de obras de arte llevadas a cabo en el período 1999 a 2005, que constituye el objeto de la fiscalización aprobada por el Parlamento Vasco, el TVCP analiza tres expedientes de gasto, correspondiente a la actividad ordinaria de la sociedad y que nada tienen que ver con la compra de obras para su Colección. En relación con éstos se indica que la publicidad de dos concursos (para el transporte y almacenamiento, y para la instalación de siete esculturas de Richard Serra, respectivamente) se ha limitado a anuncios en prensa y no se ha realizado en el BOTHB o BOPV, y que no se ha exigido en la convocatoria la clasificación de los contratistas.

En ambos casos, las empresas contratadas por la Tenedora fueron sociedades de nacionalidad alemana, supuesto que constituye una excepción a la regla general de exigencia de clasificación administrativa según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 25 de la LCAP, en el que se señala que "para los empresarios no españoles de Estados miembros de la Comunidad Europea será suficiente que acrediten, en su caso, ante el órgano de contratación correspondiente su solvencia económica y financiera, técnica o profesional..., así como su inscripción en el Registro...". Estas circunstancias fueron debidamente acreditadas por los respectivos licitadores y adjudicatarios de los concursos.

Se señala también que en relación con el segundo de estos concursos (instalación de las siete esculturas) el adjudicatario no declara la cifra de negocios de los tres últimos ejercicios, única forma prevista en los pliegos para acreditar la solvencia económica.

Conforme a la LCAP, para contratar con la Administración será necesario acreditar la solvencia económica de los empresarios, con el fin de evitar poner en riesgo la ejecución del contrato como consecuencia de una situación financiera precaria en el contratista. El adjudicatario del concurso para la contratación de la instalación de las siete esculturas de Richard Serra presentó las cifras de negocio relativas a los trabajos desarrollados durante los tres últimos ejercicios en materia de instalación de obras de arte, que la Tenedora consideró suficiente acreditación de su solvencia económica ya que de las mismas se deducía una sólida actividad en el mercado reflejada en una importante facturación y cartera de clientes. A este respecto, debe también indicarse que la LCAP (artículo 16.2) prevé que cuando un empresario no pueda facilitar las referencias solicitadas, podrá acreditar su solvencia económica y financiera por cualquier otra documentación considerada suficiente por la Administración. La presentada por Fuchs Realisation GmbH fue suficiente a criterio de la Tenedora (ver nota 6 al final del documento).

En la misma línea, la Junta Consultiva de Contratación en su Informe 7/03, de 23 de julio, se refiere a esta "dispensa de clasificación, consagrada para empresas comunitarias no españolas por razones de interés público en el artículo 25 de la LCAP".

Igualmente manifiesta el Informe que en el contrato no se ha acreditado la suscripción de la póliza de seguro de responsabilidad civil con las garantías exigidas por el pliego.

Esta afirmación del TVCP no es correcta ya que el expediente de contratación incluye certificado emitido por la correspondiente compañía aseguradora en el que se acredita la contratación de la póliza requerida en el pliego, certificado que a todos los efectos posee el mismo valor probatorio que la póliza original.

En relación con la instalación de estas esculturas, se dice en el Informe que la Tenedora ha encargado directamente a una empresa diversas labores de asistencia técnica y de conservación, por 32.000 euros, incumpliendo los principios de publicidad y concurrencia.

La contratación de este servicio se realizó por el procedimiento negociado sin publicidad previsto en el apartado b) del artículo 210 de la LCAP para los supuestos en los que "razones técnicas o artísticas hagan que sólo pueda encomendarse el objeto del contrato a un único empresario". En este caso concreto, el correspondiente informe justificaba la concurrencia de diversos factores, como la necesidad de personal especialista en la manipulación de obras de arte que conociera tanto los estándares del Museo como los espacios del edificio y su regulación interna. Giroa, S.A. fue seleccionada por contar con una acreditada experiencia en la prestación de servicios similares y disponer de un conocimiento idóneo de las instalaciones, por ser la empresa que presta a la Fundación los servicios de montaje y manipulación de obras de arte.

Las conclusiones del Informe del TVCP en este apartado concluyen señalando que en el período 1999 a 2005 no se ha cumplido el artículo 101 de la Ley 7/1990, de 3 de julio de Patrimonio Cultural Vasco que obliga a los responsables de los museos, públicos o privados, a facilitar al departamento de Cultura del Gobierno Vasco copia del archivo actualizado de todas las piezas que existan en ellos, estén o no expuestas, así como copia del Libro Registro en el mes de diciembre de cada año.

La propiedad de la Colección que gestiona el Museo corresponde a la sociedad Tenedora Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao, S.L., por lo que, no siendo ésta un museo en el sentido estricto, no quedaría sujeta a la obligación prevista en el artículo 101 de la referida Ley. No obstante, la Tenedora dispone de una metodología de la que resulta una puntual información de sus fondos a los órganos del Gobierno Vasco y de la Diputación Foral de Bizkaia, ya que sus máximos representantes en los respectivos departamentos de Cultura son miembros del Consejo de Administración de la sociedad, que es el órgano que aprueba cada una de las adquisiciones, el balance anual de las compras realizadas y los planes cuatrienales de adquisición. Por tanto, el departamento de Cultura del Gobierno Vasco dispone al final de cada año del listado actualizado de las obras propiedad de la Tenedora.

IV.– Consideraciones sobre los sistemas de control interno y procedimientos de control.

En este apartado el Informe del TVCP señala deficiencias que no afectan de manera relevante al cumplimiento de los principios que rigen la actividad económico-financiera y aspectos procedimentales que se ponen de manifiesto para la mejora de la gestión.

IV.1.– Fundación del Museo Guggenheim Bilbao.

En el caso de la Fundación, como se ha manifestado en el apartado 1 del presente documento, la actividad fiscalizadora del TVCP, según lo dispuesto en los artículos 2.1.b) de su Ley reguladora y 28.5 de la Ley 12/1994, de Fundaciones del País Vasco, debe ceñirse a la verificación de que las subvenciones públicas percibidas se han aplicado adecuada y correctamente a los fines para los que fueron concedidas y no debe extenderse a cuestiones tales como la proposición de medidas de racionalización y mejora. Por ello, se entiende que las opiniones que el TVCP vierte en este apartado sobre la Fundación exceden el ámbito de su actividad fiscalizadora. Dichas opiniones reflejan formas de actuación diferentes de las implantadas en la Fundación, siendo ambas, tanto las propuestas por el TVCP como las aplicadas por la Fundación, igualmente válidas. Además, los comentarios del TVCP parecen dar a entender que la actuación de la Fundación, distinta de la recomendada por el TVCP, pudiera ser irregular o incluso ilegal, lo cual es del todo incierto. Dada la trascendencia pública del Informe, y a fin de evitar malas interpretaciones, se exponen a continuación una serie de matizaciones o puntualizaciones a las recomendaciones del TVCP y se solicita su eliminación del Informe:

Indica el TVCP en su Informe que tres contratos adjudicados por la Fundación en ejercicios anteriores al analizado por el TVCP (Seguridad, Mantenimiento y Montaje de exposiciones) han tenido en 2005 unas ejecuciones significativamente superiores a las estimadas en la adjudicación, generadas fundamentalmente por las mayores horas necesarias para el cumplimiento del servicio con respecto a las previstas, así como a servicios adicionales previstos en los propios contratos. Su recomendación es realizar con mayor rigor la estimación de las horas y/o precios de futuras licitaciones.

Los tres contratos referidos (Seguridad, Mantenimiento y Montaje de exposiciones) regulan la prestación de unos servicios cuya cuantificación a priori resulta imposible ya que, en los tres casos, el contratista debe atender tanto las necesidades generales del Museo, cuya definición recogen los correspondientes pliegos, así como los imprevistos que surjan durante la ejecución de los contratos. Este concepto variable también es definido en los pliegos, si bien no se le asigna un precio o presupuesto cerrado, cosa que sería imposible por su propia naturaleza de imprevistos. A modo de ejemplo, en el contrato de seguridad se incluye la prestación de los servicios de vigilancia de salas y de las instalaciones durante el funcionamiento normal del Museo y, como variable, la prestación de los mismos servicios fuera del horario habitual en caso de existir eventos especiales organizados por terceros. Obviamente, el Museo no conoce al realizarse la licitación el número de actos especiales que van a tener lugar, concretándose un precio unitario a aplicar por horas de vigilancia extras. Lo mismo puede decirse en el caso del mantenimiento, donde la empresa contratada debe atender al mantenimiento ordinario y limpieza del Museo (parte fija), así como a la reparación de averías, suministro de piezas y recambios, etc. (parte variable). Para estos últimos se establecen igualmente precios unitarios que se aplican en función de las necesidades que vayan requiriéndose y que la Fundación, obviamente, no puede conocer de antemano.

Por lo tanto, la recomendación del TVCP de actuar con mayor rigor en la estimación de horas y/o precios en estos contratos carece de fundamento.

En concreto y respecto al contrato de "servicio de manipulación de obras de arte y montaje de exposiciones", los pliegos no exigen la presentación de ofertas detallando precios unitarios por cada tipo de hora de trabajo, estableciéndose posteriormente entre el adjudicatario y la Fundación las tarifas aplicables. La recomendación del TVCP es exigir que las ofertas económicas indiquen expresamente las tarifas unitarias que van a ser objeto de facturación.

En este caso concreto, resulta imposible conocer con dos años de antelación (vigencia del contrato) cuál va a ser la dedicación requerida para los trabajos de manipulación y montaje de obras de arte ya que ésta depende de la Programación artística de cada año y de las especificaciones de diseño de cada exposición. Estas últimas son decididas por los comisarios con una breve antelación y están sometidas a innumerables modificaciones y ajustes a medida que la exposición va siendo instalada.

El procedimiento que se sigue en la práctica para el control de la ejecución del contrato consiste en la celebración de reuniones previas a cada proyecto en las que se establece la planificación de todas las tareas a ejecutar, asignándoles una dedicación horaria por categorías y un presupuesto desglosado. Estos instrumentos se utilizan para realizar el seguimiento de los trabajos así como para la liquidación de cada proyecto, considerándose adecuados para controlar estrechamente la ejecución material y presupuestaria del contrato.

Se refiere el TVCP a que los servicios de transporte de obras de arte se adjudican por un procedimiento de solicitud limitada de ofertas y aconseja promover un proceso de homologación sometido a los principios de publicidad y concurrencia.

En primer lugar, debe reiterarse que la Fundación no está sujeta a la obligación de contratar según los criterios de la LCAP. No obstante y como ya se ha indicado anteriormente, la Fundación se ha dotado de un procedimiento interno de contratación que garantiza la publicidad en las contrataciones, la objetividad en las adjudicaciones y un control riguroso de la ejecución de los contratos. En concreto y en relación con el transporte de obras de arte, este procedimiento exige la solicitud de ofertas a varias empresas, siempre teniendo presente que se trata de un servicio muy especializado que prestan un número limitado de operadores en el ámbito internacional y que, además, está sujeto a diversos condicionantes como son la disponibilidad de vehículos apropiados, la ubicación geográfica de las obras, la determinación de las rutas a seguir, etc., e incluso las exigencias de los propietarios de las obras de arte.

En definitiva, el sistema que sigue la Fundación ofrece suficientes garantías y, en este sentido, la recomendación del TVCP de homologar a diversos proveedores para la prestación de este servicio no supondría ninguna garantía ni mejora adicional.

En cuanto al contrato relativo al "servicio de iluminación artística de exposiciones" manifiesta el Informe que el pliego de condiciones técnicas establece que el adjudicatario deberá presentar un presupuesto de cada proyecto, no habiendo constancia escrita del mismo, ni del detalle de las horas facturadas y declara la conveniencia de tener constancia escrita del número de horas dedicadas y su desglose por tipo: normales, festivas o de coordinación.

En el caso del contrato de iluminación artística de exposiciones, la sistemática seguida es similar a la implantada para los trabajos de manipulación y montaje de obras de arte, ya que ambos servicios quedan sujetos a los mismos condicionantes derivados de la Programación artística y del diseño de las exposiciones. De este modo, se realizan reuniones previas a cada proyecto con el adjudicatario en las que se determinan el alcance concreto de los trabajos a realizar y se establece la dedicación horaria y la partida económica necesaria. Posteriormente, la facturación final resulta de la aplicación de las tarifas fijadas en el concurso a las horas realmente empleadas según los partes de trabajo.

Finalmente por lo que a las recomendaciones respecto de la Fundación se refiere el TVCP sugiere que las disposiciones de fondos se realicen de manera solidaria con dos firmas autorizadas.

Esta recomendación del TVCP pertenece al ámbito de la mera opinión y no tiene sustento en ninguna disposición legal aplicable ni tampoco responde a la necesidad de cubrir una deficiencia en la gestión de la Fundación. Por lo tanto, debería suprimirse esta referencia del Informe definitivo.

IV.2.– Tenedora Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao, S.L.: Adquisiciones de obras de arte.

En cuanto a la sociedad Tenedora, el TVCP opina que su Consejo de Administración debería aprobar tanto las condiciones del contrato como las de la licitación.

El Consejo de Administración de la Tenedora aprueba la adjudicación de los contratos y, además, examina todas las actuaciones realizadas hasta ese momento validando el proceso licitatorio de manera previa a la adjudicación. A través de este procedimiento queda suficientemente expresada la decisión del Consejo de Administración en cuanto a su conformidad con las condiciones del concurso que, de ser de otra manera, no sería objeto de adjudicación. El hecho de que la aprobación del proceso licitatorio tenga lugar en la misma sesión del Consejo que la adjudicación del contrato no reduce la intervención de los Consejeros en la toma de esa decisión, no restando en modo alguno garantías.

Otro aspecto que aconseja el Informe es someter las cuentas de la Tenedora Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao, S.L. a auditoría financiera. Además, a pesar de ser una sociedad íntegramente pública, de acuerdo con la legislación actual no forma parte, ni se le aplican los controles propios de la administración institucional del Gobierno Vasco ni de la Diputación Foral de Bizkaia.

El propio Informe del TVCP subraya que no existe obligación legal alguna de someter las cuentas de la Tenedora a auditoría financiera según la normativa aplicable, por tanto, esta recomendación debería quedar fuera del Informe.

En cuanto al comentario de que la Tenedora no forma parte del sector público ni se le aplican los controles propios de la administración institucional, también debe decirse que el Informe reconoce que todo ello es acorde con la legislación. Mientras no constituya una irregularidad en el funcionamiento de la Tenedora, el comentario debería eliminarse del Informe.

Finalmente el Informe apunta una cuestión, para la que tampoco recomienda por otra parte ninguna acción concreta, y es que el valor asegurado de la Colección es inferior al valor de adquisición de las obras.

El propio Informe incluye la explicación a este comentario y es que, dado que las obras están aseguradas en la modalidad de "primer riesgo", los daños derivados de un eventual siniestro quedarían cubiertos al 100% hasta el límite de la suma asegurada. Es decir, sin necesidad de contratar una póliza por el importe total de adquisición de las obras, éstas están aseguradas por su valor íntegro.

Puesto que el propio TVCP da por buena esta cobertura de seguro y no plantea ninguna sugerencia de mejora al respecto, el comentario debería ser eliminado.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO GONZALO VERA-FAJARDO BELINCHÓN AL

INFORME "MUSEO GUGGENHEIM BILBAO:

ANÁLISIS DE LA LEGALIDAD DE LAS

ADQUISICIONES DE OBRAS DE ARTE

DESDE 01-01-1999 HASTA 31-12-2005

Y FISCALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD

DE LA FUNDACIÓN GUGGENHEIM 2005".

A través del presente voto particular es mi deseo manifestar mi discrepancia en relación con el alcance y algunas conclusiones del presente informe de acuerdo con las siguientes argumentaciones:

Primero.– En relación con la fiscalización de la actividad de la Fundación Guggenheim y, haciendo eco de los argumentos presentados por el ente fiscalizado en sus alegaciones, señalar que la Ley 12/1994 de Fundaciones del País Vasco, en su capítulo quinto al regular el desarrollo de las actividades realizadas por las fundaciones y en concreto en relación con la contabilidad, el presupuesto, su rendición de cuentas y la auditoría de cuentas, establece que la función fiscalizadora que corresponde al Tribunal Vasco de Cuentas radica en el control respecto de la correcta utilización y destino de ayudas y subvenciones que eventualmente se hubieran concedido por las Administraciones Publicas a cualquier Fundación.

Por consiguiente, discrepo de la oportunidad de emitir opinión en cuanto a la legalidad de las actuaciones que realiza el ente fiscalizado en materia de contratación (personal, bienes y servicios..), en tanto que no hay una legalidad vulnerada y, únicamente, en el supuesto de que los recursos obtenidos no se destinen a los fines de interés general que constituyen su esencia, habría de opinar. No hay que olvidar que la fundación, que ha sido creada con la intervención, entre otros, de personas jurídico públicas, tendrá la consideración, a todos los efectos, de persona jurídica de derecho privado plenamente sometida a los postulados de esta ley. Además, la normativa autonómica y también la foral no contemplaban la existencia de Fundaciones dentro de su Sector Público.

Segundo.– Considero que no se dan los requisitos que acrediten a la Fundación como poder adjudicador, suscribiendo plenamente los argumentos expuestos en las alegaciones por la entidad fiscalizada. En tanto en cuanto no se modificase el marco jurídico que afecta a la regulación de las fundaciones y su incorporación plena al Sector Público no podemos hacer extensiva su aplicación a estas entidades.

En enero del 2007 entra en vigor las modificaciones del Decreto Legislativo 1/1997 regulador de los Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco donde se da carta de naturaleza a las Fundaciones del Sector Público de la Comunidad Autónoma Vasca. Es a partir de ese momento, y siempre que cumplan los postulados de su definición, cuando por su integración en el Sector Público deberán someterse a sus reglas.

Tercero.– En relación con las conclusiones y recomendaciones relativas al análisis de la legalidad de las adquisiciones de obras de arte del periodo 1999 a 2005 realizadas por la entidad Tenedora Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao S.L., discrepo en torno a que, señalando y analizando la inversión efectuada en la adquisición de las obras de arte, no se da información individualizada de los valores de adquisición de cada una de ellas.

Considero que, ya no sólo por el carácter público de los recursos destinados a tales adquisiciones esta información debería ser reflejada sino, también, por que el suministro de esta información especifica no debe estar condicionada a ningún tipo de privilegio (No hay que olvidar que las adquisiciones de obras de arte por otros museos de la C. Autónoma son informados y publicados) y sí al servicio del principio de transparencia que debe presidir la actividad económica de la Administración y que asegura la aplicación racional, eficaz y eficiente de los recursos económicos que dispone para el ejercicio de sus funciones.

No hay que olvidar que la transparencia y la información son las principales herramientas para poder disciplinar las decisiones de los gestores de la actividad de la Administración y permitir, así, el control efectivo de su ámbito de actuación. Control que permitirá evaluar, en su justa medida, la racionalidad del gasto incurrido en la adquisición de las obras de arte. Tanto nuestro mandante, el Parlamento, como los usuarios de nuestro trabajo deben de conocer no sólo la legalidad del destino de recursos públicos destinados a estas adquisiciones (como y porqué) sino, además, su coste individualizado como es de suponer que figure en sus registros contables.

En Vitoria-Gasteiz, a 14 de junio del 2007.

GONZALO VERA-FAJARDO BELINCHÓN.

(Consejero del Departamento de Administración Foral de Gipuzkoa y Universidad del País Vasco)

NOTAS DEL TRIBUNAL

VASCO DE CUENTAS PÚBLICAS

Nota 1. La finalidad de la Fundación es gestionar un patrimonio (edificio y colección de Museo) cuya titularidad es 100% pública. La gestión de este patrimonio no es consecuencia de la existencia de acuerdos comerciales adoptados en condiciones de mercado, sino que se deriva de la estrecha dependencia de la Fundación con las Administraciones Públicas implicadas en el museo. Se encuentra, por tanto, sujeta al ámbito de fiscalización del TVCP definido en el artículo 2.1.a) y b) de la Ley 1/1988, de creación del TVCP.

Nota 2. La Fundación es una entidad adjudicadora en los términos previstos en las directivas comunitarias relativas a la adjudicación de contratos, al existir unas facultades de control sobre su gestión por parte de las administraciones públicas implicadas. Este control alcanza a las principales decisiones del Patronato de la Fundación, especialmente en cuanto a la aprobación de los presupuestos y, alcanza además, potencialmente, a todas las decisiones del Comité Ejecutivo, órgano de gestión, gobierno, administración y representación de la Fundación, al exigir para la adopción de sus acuerdos, el voto favorable de los representantes de las administraciones públicas fundadoras. Este control es totalmente lógico, si se tiene en cuenta que la iniciativa y la financiación para la creación del Museo ha sido en todo momento pública.

Nota 3. La Resolución de Hacienda de aprobación de operaciones entre entidades vinculadas, no valora la cesión del edificio ni de la colección

Nota 4. La activación de las diferencias de cambio por compras de moneda extranjera previas a la adquisición e incluso a la identificación del activo a adquirir, no está amparada por las Normas de Valoración del Plan General de Contabilidad.

Nota 5. El TVCP no ha exigido a las compras realizadas en el año 1999 el cumplimiento del Plan de actuación 2000-2003, sino que ha analizado si se ha seguido un procedimiento razonable de selección y valoración de las obras a adquirir.

Nota 6. El incumplimiento señalado se refiere a que en la convocatoria, abierta tanto a empresarios estatales como extranjeros, no se ha exigido la clasificación.